趙家旺　王珅　孫善臣

　　從新浪等各大網絡媒體頭版，到央視《新聞1+1》，在剛剛過去的短短一周多時間內，政府采購創造了社會輿論關注度的又一次新高。一個發生在一年之前的政府采購項目，緣何一時之間成為了媒體關注的焦點？

　　案情回放

　　格力要討回失去的“鴨子”

　　2009年11月2日，格力空調和廣州市財政局對簿公堂，展開了一番關于“廣州市財政局行政不作為”的激辯。而雙方爭議的焦點則是發生在一年之前的政府采購項目。

　　2008年11月4日，廣州市番禺中心醫院籌建辦公室委托廣州市政府采購中心組織的“廣州市番禺中心醫院空調采購項目”（編號：GGPC－〔2008〕324）舉行了公開招標。該項目共分為3個子包，經項目評標委員會推薦，參加子包2項目投標的格力公司以1707.2997萬元的報價為中標候選供應商。

　　然而，成為中標候選供應商的格力公司高興的時間并未持續多久，事件突然發生轉折。

　　評標結束后，采購人履行了政府采購例行的評標結果確認環節。在這個過程中，番禺中心醫院發現格力公司投標文件不滿足招標文件中某項★號條款要求，遂向番禺區財政局進行書面情況反映。

　　11月18日，番禺區財政局委托廣州市政府采購中心組織原評審專家對所有投標人文件進行核查，當時有6名評委一致認為格力公司投標文件不符合招標文件要求。根據這一核查結果，評委會取消了中標候選人資格，推薦原第二中標候選人廣東省石油化工建設集團公司為該子包中標人。

　　2008年11月21日，廣州市政府采購中心發布了中標公告，確認報價為2151.1887萬元人民幣的原第二中標候選人廣東省石油化工建設集團公司為中標供應商。

　　眼看到嘴的“鴨子”就這么突然飛了，心有不甘的格力遂針對第2次專家復審意見以及中標結果向廣州市政府采購中心提出了質疑。在質疑沒有得到支持的情況下，格力又向番禺區財政局提出了投訴。

　　2009年1月22日，番禺區財政局所作的番財采（2009）第1號政府采購投訴處理決定認為，格力公司投標文件不滿足招標文件要求，不符合中標條件，不予支持申請人投訴請求。

　　對于這樣的處理決定，格力再次表示不服，遂向廣州市財政局提起行政復議。

　　廣州市財政局經審查作出行政復議決定（穗財法〔2009〕48號），認為在該項目中原評審專家參與了評審，已經與該項目形成了利害關系，于是推翻了原評審結論，認定事實依據不足且有失公正。根據復議決定，撤銷番禺區財政局作出的番財采〔2009〕1號政府采購投訴處理決定，并責令被申請人重新作出行政決定。

　　挨了“一板子”的番禺區財政局于2009年6月8日在政府采購專家庫中隨機抽取7名專家組成核實小組，對招標文件要求和投標文件響應中有爭議的技術問題予以核實。經核實，核實小組中6名專家認為格力的投標文件不符合招標文件帶★號指標要求，1名專家認為基本滿足要求。按照少數服從多數的原則，核實小組認定申請人的投標文件不滿足招標文件要求。

　　據此，2009年6月16日，番禺區財政局重新作出番財采〔2009〕9號政府采購投訴處理決定，駁回格力公司投訴請求。

　　然而，這一重新作出的決定并未讓一心想討個說法的格力信服。隨后，格力再次向廣州市財政局申請行政復議。

　　經過充分調查，2009年9月，廣州市財政局作出《行政復議決定書》，認為番禺區財政局作出上述投訴處理決定是正常行使行政監管職權的行為，使用程序并無不當，事實認定依據充分，維持了番禺區作出的番財采〔2009〕9號政府采購投訴處理決定。

　　從質疑到投訴、行政復議，再到第3次評審、第2次行政復議，格力的行跡表明，不討回失去的“鴨子”決不罷手。而擺在他們面前的出口，只剩下最后一個——訴諸法院。

　　2009年10月，格力公司以廣州市財政局行政復議決定改變了原具體行政行為所認定的主要事實和依據，而且改變了原具體行政行為所使用的規范性依據且對定性產生影響為由，向廣州市天河區人民法院提起了行政訴訟。

　　至此，歷經一年的的政府采購項目終究走上了法庭。

　　爭議交鋒

　　廣州市財政局是否存在行政不作為

　　【交鋒之一】　格力投標文件是否響應招標文件★號條款

　　導致廣州市番禺中心醫院空調采購項目最初評審結果發生改變的直接因素，是招標文件中常見的★號條款。這些用來標明采購人必要需求和技術指標的條款，成了整個案件的導火索和爭議的焦點。雙方爭論主要集中在格力是否響應招標文件中帶有★號的實質性條款。

　　從記者收集和掌握的資料來看，在本案中涉及的爭議條款主要有2項：一是《招標文件》第23頁主要技術參數要求(十二)規定：★室外機模塊化設計，應至少擁有5種不同規格模塊（8匹、10匹、12匹、14匹、16匹）并可任意搭配，最大能做到4個模塊組合，冷量以2匹為單位遞增；單套系統制冷量應滿足設計圖紙最大系統要求；二是《招標文件》第26頁的7.6子包2門診樓變頻多聯空調設備清單表。（其中，涉及的指標見附表。）

　　根據廣州市番禹中心醫院籌建辦于2008年11月7日給廣州市政府采購中心的一份情況說明，格力的投標文件存在的問題主要集中在兩個方面：一是投標文件前后矛盾。《投標文件》第7頁“供貨清單一覽表”的第40、41、42項說明將提供GMV-PDM1800W4/NA，共3套，該產品在《投標文件》第27頁說明中制冷量為180kw,但是在第43頁無該產品外觀尺寸說明，在《投標文件》內附廠家彩色產品介紹冊第18頁，模塊化機組室外機參數表中無該產品技術參數的描述，同時，《投標文件》第10頁和第77頁技術方案相應差異表的第（十二）項說明中，雖然說明為“滿足”，但在后面說明中，投標文件均強調“Gpdm直流變頻系列采用模塊化的設計，從8HP至56HP間均可實現自由組合，實現室外機容量最大至157kw”；二是未能響應招標書要求在《投標文件》第77頁和《投標文件》內附廠家彩色產品介紹冊模塊化機組組合方式表中無8匹、10匹、12匹、14匹、16匹等5種不同規格模塊，并在第17頁技術表格和第61頁模塊化組合表中，均體現制冷量45KW，即16HP設備為兩套8HP模塊組合而成，不滿足招標文件要求，其空調設備亦無法滿足冷量以2匹為單位遞增，單套系統也無法滿足設計圖紙要求。

　　而且，《招標文件》在第37頁明確規定了評標程序中關于投標文件初審的要求：“投標文件出現下列情況之一時被認定為無效投標：投標文件未完全滿足投標文件中帶★號的條款和指標，或不符合招標文件的其他要求，有重大偏離的……”

　　而對于這種審查意見，顯然格力公司并不認同。廣州格力公司法務工作人員陳勇在接受本報記者采訪時表示：“其實，8匹、10匹、12匹、14匹這4個模塊都沒有問題，問題出在16匹模塊。對于所有技術參數，我們在同一本投標標書中已有敘述，評審專家能查到相關論據。我們在實際敘述16匹模塊參數時，既提供了8匹+8匹（兩個8匹模塊組合），又有單獨的16匹模塊，以此顯示我們對投標項目較為充分的準備，用戶在選擇上也有了較大的靈活性。但是，評標專家認為我們不具有單獨的16匹模塊的相關敘述。對此，我們認為，相關技術參數在投標文件中的相關項目上是可以看得到的，因此，我們在文件里邊確實有響應，這是有事實基礎的。”

　　【交鋒之二】　復審程序是否合理

　　前后總共3次的評審或核查工作使這個普通的政府采購項目變得復雜。對于后兩次復審的合法性，原告給予了否定，認為第3次的專家評審至少存在以下的違法內容：其一，沒有對各個投標文件分別進行資格性檢查和符合性檢查；其二，沒有要求各個投標供應商澄清投標文件中的有關問題；其三，沒有對各個投標的優劣進行比較與評價；其四，沒有確定所要推薦的預選中標供應商名單；其五，沒有按要求制定評標報告。

　　而廣州市財政局在答辯狀中稱，自身有全面審查該案的權力，對于案件能認定未認定的事實應依法予以認定，對于該案能結論未結論事實依法予以結論，對于認定和結論錯誤的可依法予以糾正。

　　【交鋒之三】　政府采購價格是否過高

　　在本案中，被廢標的格力報價為1707.2997萬元，而上位的第二名的報價為2151.1887萬元。對于443.889萬元的價格反差，原告代理律師在代理詞中稱，集中采購機構并沒有依法履行其應盡的職責，所選擇的中標供應商，其報價金額超過原告報價這一中標結果不僅完全背離了《政府采購法》的立法宗旨，也不符合法律對集中采購機構的最基本的行為規范，而被告廣州市財政局作為本級政府采購活動的直接監督者和主管單位，沒有履行查處集中采購機構違反法定義務行為的職責。

　　然而，從本案雙方當庭辯論的內容看，價格反差問題并未成為爭論的主要內容。圍繞價格問題的爭議更多的是集中在了法庭之外的媒體報道上，甚至有媒體稱：“政府采購只買貴的，不買對的”。

　　對此，廣州市財政局并未給出公開回應，只是在鮮有的幾篇報道中稱：“廣州市財政局局長張杰明在接受采訪時表示，格力公司的高調起訴，屬于企業行為，作為政府部門不會對此回應。他笑言，格力借此向政府施加壓力，再借媒體炒作，倒是省了幾百萬元廣告費。他說，市財政局對政府采購中心只是負責監察，格力事件業務上與財政局并無關系。政府采購中心被投標企業告上法庭也不是第一次了，此次格力上告只是廣而告之而已。”

　　【交鋒之四】　廣州市財政局是否存在行政不作為

　　沒有直接介入該項目政府采購業務的廣州市財政局，因負有政府采購監管職責并作出了行政復議決定而成為了被告。

　　原告的代理律師在代理詞中指出了廣州市財政局的5種行政不作為：第一，被告沒有對違背政府采購透明度的基本原則的違法行為進行查處;第二，被告沒有對集中采購機構違反采購價格目標問題進行查處;第三，被告沒有對區財政局超越職權的行為進行查處或糾正;第四，被告沒有對招標文件違反法律強制性的規定進行查處或糾正;第五，被告沒有對招標采購過程中有違評標程序的行為進行查處或糾正。

　　對此，廣州市財政局認為，其作出的行政復議決定未改變原具體行政行為的主要事實和證據，而且也未改變原具體行政行為所適用的規范性依據且對定性直接產生影響，不符合《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第7條情形，不是適格的被告主體。

　　在11月2日的開庭辯論上，廣州市財政局還針對作出行政復議決定的事實認定和法律依據的正確性作出了重要辯護，闡述了財政局維持新決定是建立在番禺區財政局依法重新作出投訴處理決定的基礎之上，適用法律、法規正確，符合法定程序。

　　專家視點

　　如何界定★號條款是關鍵

　　對于這起引發廣泛關注的政府采購案件，業內專家也表達了自己的看法。一位不愿透露姓名的專家表示，這只是政府采購中一起普通案件，之所以引起如此多的關注，全是由于炒作。

　　而針對案情本身，有關專家也對記者做了一番剖析。

　　“本案的關鍵要看招標文件是如何對★號條款加以界定的。不同的招標文件可能對★號條款的界定不一樣。如果招標文件中明確界定投標文件未完全滿足投標文件中★號的條款和指標，或不符合招標文件的其他要求，有重大偏離的，將構成廢標情形，而且企業的投標文件確實存在這些情形，那么無論通過何種途徑都不會改變廢標的合法性。”中機國際招標有限公司岳小川這樣認為。

　　同時，岳小川表示，當前針對供應商投訴處理的規定并不是很完善。實際工作中，在缺乏詳細具體的制度規定情形下，采購監管部門和操作機構往往會根據事件的具體情況作出處理決定。

　　一位法學專家表示，法律上在認定事實時，是以雙方辯論和證據為基礎，即使某一方當事人敘述的事實為客觀發生，如果沒有證據，法院也不會認可。至于本案，孰是孰非，最終要靠法院裁決。

　　“★號條款”注解

　　★號條款，即招標文件中帶有★號標記的內容，一般分為商務部分★號條款和技術部分★號條款。

　　商務部分★號條款主要為投標人在投標過程中必須滿足的商務性審查事項，比如投標人必須按招標文件要求提交投標保證金；投標文件需按照要求逐頁簽字的；投標人及其制造商與招標人、招標機構不得有利害關系；投標人的投標文件、資格證明文件需符合招標文件要求；投標文件需法定代表人簽字；投標人業績需招標文件要求等等。

　　技術部分★號條款為采購人對擬采購項目規定的主要技術規格和指標，或者對主要技術條款所需的技術資料支持等。

　　通常來講，不符合招標文件★號條款是否構成廢標，取決于招標文件的具體規定。如果招標文件規定★號條款不是廢標條款，那么就不能以此作為廢標理由，而只能扣掉一定的分數。如果招標文件要求，投標文件有一項或者幾項未對★號條款做出實質性響應即構成廢標情形，那么投標文件是否響應★號條款就構成了廢標的依據。

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