控股股東和實(shí)際控制人濫用控制權(quán)，通過資金占用、關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保等各種方式，直接或者間接侵占公司資產(chǎn)，損害上市公司和中小股東權(quán)益，已成為上市公司發(fā)展最大的風(fēng)險(xiǎn)隱患

　　文  本刊記者 周芬棉

　　北海國發(fā)控股股東國發(fā)集團(tuán)轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)事件背后透露的內(nèi)幕觸目驚心！通過北海國發(fā)虛假上市募資圈錢、收購不良資產(chǎn)粉飾業(yè)績、實(shí)施抵押貸款等諸多手段，最后抽逃資金的一系列內(nèi)幕表明，目前大股東掏空和占用上市資金的問題，已經(jīng)成為了上市公司治理最大的問題。

　　上海證券交易所副總經(jīng)理徐明稱此為“上市公司治理失靈”。他說：“盡管我國上市公司治理從無到有，十多年發(fā)展初顯成效，但由于法律規(guī)定尚有缺少，執(zhí)法不到位、司法介入不深，目前存在諸多公司治理失靈的現(xiàn)象。”

　　上市公司資產(chǎn)缺乏安全

　　徐明認(rèn)為，公司治理失靈的最大表現(xiàn)之一就是上市公司資產(chǎn)缺乏安全。這方面的主要體現(xiàn)為，一些上市公司控股股東和實(shí)際控制人濫用控制權(quán)，通過資金占用、關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保等各種方式，直接或者間接侵占公司資產(chǎn)，損害上市公司和中小股東權(quán)益，已經(jīng)成為上市公司發(fā)展最大的風(fēng)險(xiǎn)隱患，具有極大的社會危害性，動搖了投資者的信心，妨礙了資本市場的正常發(fā)展，更損害了經(jīng)濟(jì)增長的能力。

　　徐明說：“據(jù)2008年年報(bào)顯示，上市公司非經(jīng)營性資金占用現(xiàn)象有所抬頭，主要表現(xiàn)為兩種形式：一是有些上市公司重新出現(xiàn)控股股東或?qū)嶋H控制人非經(jīng)營性占用上市公司資金的行為；二是期間占用行為有增無減，且發(fā)生金額較大。從總量上看，雖然大股東非經(jīng)營性占用的情況已大幅減少，但是，2008年卻有死灰復(fù)燃的跡象，尤其是一部分經(jīng)營業(yè)績較差，現(xiàn)金流緊張的公司，該類公司又多為*ST公司�！�

　　事實(shí)上，上市公司控股股東占用上市公司資金，在過去相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)普遍存在。相當(dāng)多的上市公司由控投股東作為發(fā)起人成立，控股股東將一些優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司后，希望通過上市公司募集的資金為自己服務(wù)，為此將一些好端端的上市公司拖跨了。比如，曾經(jīng)廣受關(guān)注的三九醫(yī)藥、ST猴王等等，皆發(fā)生過此類現(xiàn)象。因此，中國證監(jiān)會和滬深兩交易所出臺了多種規(guī)范性文件，進(jìn)行長達(dá)兩年時(shí)間的集中清理資金占用問題。

　　不僅如此，從法律層面分析，控股股東占用上市公司資金，從民事關(guān)系上講，屬于侵權(quán)行為，控股股東侵犯了上市公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且這種嚴(yán)重的侵權(quán)行為，已經(jīng)成了制約整個(gè)資本市場發(fā)展的大問題。因此，2006年6月29日發(fā)布的《刑法修正案》(六)專門增加了新罪名，即違背忠實(shí)義務(wù)損害上市公司利益罪。其中包括：上市公司無償向其它單位提供資金、商品、服務(wù)或其它資產(chǎn)的；以明顯不公平條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其它資產(chǎn)的；無正當(dāng)理由放棄債權(quán)或者承擔(dān)債務(wù)等損害公司利益的行為，都是觸犯刑法的行為，相關(guān)責(zé)任人將受到刑法的追究。

　　董事會、高管未能勤勉盡責(zé)

　　徐明表示，通過對滬市864家上市公司的分析統(tǒng)計(jì)，在2008年內(nèi)，僅有23家公司的32位獨(dú)立董事提出了異議，僅占滬市上市公司總數(shù)2.66%，以及獨(dú)立董事總?cè)藬?shù)的1.23%。獨(dú)立董事的低異議率，一定程度上可以反映獨(dú)立董事所發(fā)揮的監(jiān)督功能有限。這表明，一些上市公司治理組織機(jī)構(gòu)功能虛化，“三會”(即股東大會、董事會、監(jiān)事會)制度的作用得不到切實(shí)發(fā)揮，董事、監(jiān)事、高管怠于履行職責(zé)，內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴(yán)重。

　　有公司法專家認(rèn)為，目前在一些上市公司當(dāng)中，雖然按照公司法的規(guī)定，建立了股東大會、董事會及監(jiān)事會制度，但是實(shí)際表現(xiàn)則是“形備而神不似”，掌控公司大權(quán)的仍是董事長一人。所謂公司治理，在很大程度上要看董事長如何，董事長如果無視法律規(guī)定，再好的制衡機(jī)制和制度，也難以發(fā)揮作用。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院劉俊海教授一直強(qiáng)調(diào)股權(quán)文化在上市公司中的重要性。他認(rèn)為強(qiáng)化公司治理，應(yīng)當(dāng)充分重視股東合法權(quán)益的保障和維護(hù)，提高信息披露質(zhì)量和透明度。

　　據(jù)統(tǒng)計(jì)，1996～2007年間，滬深兩市上市公司共計(jì)發(fā)生461起信息披露違規(guī)事件，涉及未及時(shí)披露違規(guī)的有323起，達(dá)到70.1%，超過2/3。

　　證券市場是高度依賴信息的市場�！八�謂證券法，有一句名言，就是‘信息披露、信息披露、還是信息披露’�！鼻迦A大學(xué)法學(xué)院湯欣教授對《法人》記者強(qiáng)調(diào)說：“證券法的核心就是信息披露制度。上市公司信息披露的及時(shí)、全面、客觀是其最為基本的義務(wù)。”

　　對此，徐明認(rèn)為，遲到的正義不是正義，遲到的信息是無效的信息。目前上市公司中，信息披露的及時(shí)性與公平性仍然存在較大的缺陷，而且在強(qiáng)制性信息披露上還存在不少較為嚴(yán)重的違法違規(guī)行為，造成股東、董事、監(jiān)事、高管與社會公眾投資者之間信息嚴(yán)重不對稱，投資者未獲得平等待遇。

　　提高侵占公司財(cái)產(chǎn)罪的刑期

　　徐明認(rèn)為，解決上市公司治理中這些突出的問題，必須從制度革新、監(jiān)管理念與措施更新和司法介入創(chuàng)新等多方面尋求突破。具體地，要強(qiáng)化制度約束、實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部制衡。為防止控股股東濫用控制權(quán)，應(yīng)分別制定控股股東的信托義務(wù)，加大侵占資產(chǎn)罪的刑期，強(qiáng)制推廣股東大會網(wǎng)絡(luò)投票制度和累積投票制度。

　　為增強(qiáng)董事會的獨(dú)立性和有效性，徐明建議董事會中的非執(zhí)行董事必須超過半數(shù)，強(qiáng)化獨(dú)立董事對內(nèi)部審計(jì)和關(guān)聯(lián)交易的控制，防止財(cái)務(wù)欺詐、資金占用和非公允關(guān)聯(lián)交易；為限制控股股東的監(jiān)事提名權(quán)，應(yīng)賦予單個(gè)監(jiān)事成員的獨(dú)立監(jiān)察權(quán)和單個(gè)監(jiān)事成員起訴董事的權(quán)利，確保其對董事會和經(jīng)理層的監(jiān)督成效；為強(qiáng)化信息披露要求，應(yīng)將“及時(shí)”、“公平”作為與“真實(shí)、準(zhǔn)確、完整”并列的披露原則。

　　“各有關(guān)監(jiān)管部門，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)作，加大司法介入力度。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自律監(jiān)管職能，倡導(dǎo)最佳的公司治理�！毙烀鞲嬖V《法人》記者，“要實(shí)現(xiàn)迫于監(jiān)管壓力的‘強(qiáng)制性制度變遷’，轉(zhuǎn)變?yōu)樵醋允袌鰤毫Φ�、企業(yè)自主性的‘誘導(dǎo)性制度變遷’。交易所可以逐步增加示范性和可選擇性的制度安排，樹立一批標(biāo)桿企業(yè)和標(biāo)桿人物，引導(dǎo)上市公司符合公司治理最佳實(shí)踐做法；大力推進(jìn)公司治理評級工作，鼓勵和規(guī)范獨(dú)立的公司治理評級，設(shè)立公司治理指數(shù)和公司治理板塊，讓公司治理優(yōu)秀的公司獲得治理溢價(jià)�！�

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