王立杰

　　9月2日，成品油價(jià)格意外上調(diào)，汽柴油價(jià)格每噸再漲300元，這多少令國(guó)家發(fā)改委日前發(fā)布的《反價(jià)格壟斷規(guī)定》征求意見稿(以下簡(jiǎn)稱《意見稿》)有些尷尬。《意見稿》反饋截止日期為9月6日。

　　作為《反壟斷法》的配套規(guī)定，《意見稿》是反壟斷立法體系建設(shè)的又一重要舉動(dòng)，《意見稿》實(shí)施后，顯然將在操作層面上提供更為細(xì)節(jié)的制度資源。

　　然而，2007年8月30日頒布，2008年8月1日實(shí)施生效的《反壟斷法》如今無(wú)人喝彩。

　　眾多業(yè)界人士對(duì)筆者表示，在行政壟斷及公用事業(yè)服務(wù)價(jià)格方面，《意見稿》缺乏建設(shè)性，有避重就輕之嫌。

　　《反壟斷法》——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法治支柱之一，在頒布兩周年之際，還有許多涉及法治建設(shè)與市場(chǎng)化進(jìn)程的深層次問(wèn)題值得我們反思。

　　《意見稿》不解渴

　　如果說(shuō)《反壟斷法》是整個(gè)反壟斷法律體系的定鼎之作，主要著眼于原則性的框架作業(yè)，構(gòu)建的是人們對(duì)于反壟斷事業(yè)的信心與理念，其粗線條的風(fēng)格完全可以理解。那么，《反價(jià)格壟斷規(guī)定》則應(yīng)提出實(shí)質(zhì)性的手段以有效應(yīng)對(duì)各種壟斷行為，成為一部操作手冊(cè)。

　　《意見稿》厘清了諸多概念，并界定了兩種壟斷行為，即價(jià)格壟斷協(xié)議和濫用市場(chǎng)支配地位的價(jià)格壟斷行為。

　　人們還記得2007年7月，國(guó)內(nèi)方便面巨頭達(dá)成一致意見，統(tǒng)一調(diào)價(jià)，最高提價(jià)幅度達(dá)到40%，引得各地市民搶購(gòu)。隨后國(guó)家發(fā)改委介入調(diào)查，認(rèn)定“世界方便面協(xié)會(huì)中國(guó)分會(huì)”和相關(guān)企業(yè)的行為違反了《價(jià)格法》、《制止價(jià)格壟斷行為暫行規(guī)定》等多項(xiàng)法規(guī)，構(gòu)成相互串通、操縱市場(chǎng)價(jià)格的行為，并依法予以查處。

　　《反壟斷法》及其相關(guān)細(xì)則的出臺(tái)，顯然為打擊類似壟斷行為提供了有力支持。但是，《意見稿》卻讓人感到不解渴。有法律專家提醒筆者，《反壟斷法》固然可以防止類似方便面集體漲價(jià)、彩電行業(yè)價(jià)格聯(lián)盟、航空公司提高機(jī)票折扣變相提價(jià)等事件的發(fā)生，但在電信、鐵路、郵政、自來(lái)水、公交、成品油、天然氣、煙草、鹽等涉及行政壟斷與公共事業(yè)服務(wù)等方面，它能有所作為嗎？

　　《反壟斷法》第七條規(guī)定：“國(guó)有經(jīng)濟(jì)占控制地位的關(guān)系國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈和國(guó)家安全的行業(yè)以及依法實(shí)行專營(yíng)專賣的行業(yè)，國(guó)家對(duì)其經(jīng)營(yíng)者的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)予以保護(hù)，并對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為及其商品和服務(wù)的價(jià)格依法實(shí)施監(jiān)管和調(diào)控，維護(hù)消費(fèi)者利益，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步。”

　　有論者認(rèn)為，該條規(guī)定使得原先只是心照不宣的壟斷事實(shí)獲得法定壟斷地位。而新的《意見稿》依然對(duì)這一問(wèn)題語(yǔ)焉不詳，其公布以后，《意見稿》在網(wǎng)絡(luò)上被戲稱為“只打蚊子不打獅子”。

　　價(jià)格改革是根本

　　民眾最關(guān)心的自然是與生活息息相關(guān)的資源與公共服務(wù)漲價(jià)問(wèn)題，然而中國(guó)社會(huì)科學(xué)院經(jīng)濟(jì)所馬光遠(yuǎn)博士指出，繼續(xù)深化資源產(chǎn)品價(jià)格改革才是關(guān)鍵所在。

　　據(jù)國(guó)家發(fā)改委公布的信息，今年以來(lái)，天津、上海、南京、廣州、蘭州和銀川等城市相繼調(diào)整了水價(jià)，沈陽(yáng)、西寧等城市已召開聽證會(huì)，準(zhǔn)備調(diào)整水價(jià)。調(diào)價(jià)原因各地不同。

　　“問(wèn)題不在于水價(jià)是上漲還是下跌，而是在于價(jià)格的漲跌調(diào)整是如何形成的。聽證會(huì)固然可以在一定程度上提高決策透明度，但它并未能成為影響定價(jià)的因素。”馬光遠(yuǎn)認(rèn)為，壟斷領(lǐng)域的改革，必須走市場(chǎng)化道路。

　　“以國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，解決資源價(jià)格壟斷問(wèn)題相對(duì)簡(jiǎn)單，因?yàn)樗鼈兊膬r(jià)格是市場(chǎng)化的。《反壟斷法》就是要緊緊地盯住那些占有優(yōu)勢(shì)地位的企業(yè)，讓它們不敢壟斷，而不是在形式上保證同一行業(yè)中有兩家或更多的企業(yè)就行了。”馬光遠(yuǎn)表示，定價(jià)應(yīng)該主要以市場(chǎng)需求為導(dǎo)向，以競(jìng)爭(zhēng)為手段，實(shí)現(xiàn)資源的充分合理配置，政府只需要做好“守夜人”的監(jiān)督作用。

　　期待“重拳”

　　在公布的《意見稿》中，并未規(guī)定具體懲罰措施，而將這一責(zé)任認(rèn)定推給了《反壟斷法》，而《反壟斷法》的“法律責(zé)任”章節(jié)規(guī)定得確實(shí)有些粗疏。

　　“對(duì)壟斷行為的認(rèn)定細(xì)化了，還應(yīng)對(duì)相應(yīng)的法律責(zé)任進(jìn)行細(xì)化”，馬光遠(yuǎn)認(rèn)為，對(duì)于有壟斷行為的企業(yè)來(lái)說(shuō)，“違法成本”太低。

　　《反壟斷法》第46條規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，達(dá)成并實(shí)施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實(shí)施所達(dá)成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬(wàn)元以下的罰款。”

　　顯然，沒(méi)收違法所得與罰款對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)只是經(jīng)濟(jì)上的損失，而且在數(shù)額的認(rèn)定上存在極大的模糊性。據(jù)悉，在《意見稿》討論過(guò)程中就有專家提出處罰銷售額的1%~10%的計(jì)算方法問(wèn)題。曾經(jīng)多次叫板微軟的“反壟斷斗士”中銀律師事務(wù)所律師董正偉告訴筆者，雖然微軟在中國(guó)銷售了大量軟件產(chǎn)品，但是很多交易是在境外避稅港完成的，在中國(guó)境內(nèi)體現(xiàn)的營(yíng)業(yè)額并不多。“在國(guó)際貿(mào)易中，避稅港成了跨國(guó)公司實(shí)施壟斷行為逃避法律制裁的有效手段。處罰應(yīng)該考慮到域外效力的問(wèn)題。”董正偉告訴筆者，也有專家建議采取歐盟的經(jīng)驗(yàn)，以跨國(guó)公司在全球范圍內(nèi)的銷售額作為處罰的計(jì)算基礎(chǔ)。

　　顯然，過(guò)于松弛或模糊的法律責(zé)任條款對(duì)具有壟斷行為的企業(yè)來(lái)說(shuō)，不具有足夠的威懾力，而眾所周知的美國(guó)微軟案等反壟斷名案，企業(yè)一旦敗訴，面臨的將是傷筋動(dòng)骨的責(zé)難：拆分、重組、多達(dá)十幾億美元的重罰等等。

　　“實(shí)際上《反壟斷法》46條規(guī)定的‘沒(méi)收違法所得’才真正厲害。如果嚴(yán)格執(zhí)行，那對(duì)于任何一個(gè)壟斷企業(yè)來(lái)說(shuō)都將是‘滅頂之災(zāi)’。”董正偉說(shuō)。

　　而在不少業(yè)界專家看來(lái)，從程序上來(lái)看，《意見稿》也顯得“太溫和”，在執(zhí)法方面同樣期待“狠角色”。

　　反壟斷是自由市場(chǎng)的第一要?jiǎng)?wù)，目前我國(guó)主要的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有商務(wù)部下屬反壟斷局、國(guó)家發(fā)改委下屬價(jià)格監(jiān)督檢查司和工商總局下屬反壟斷與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法局三家，并另有國(guó)務(wù)院反壟斷委員會(huì)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作。

　　顯然，目前我國(guó)的反壟斷有數(shù)家執(zhí)法機(jī)構(gòu)配合，然而，《反壟斷法》實(shí)施一年來(lái)，卻遭遇了“零壟斷”的怪局。截至目前，中國(guó)反壟斷執(zhí)法還沒(méi)有一個(gè)經(jīng)典的濫用市場(chǎng)支配地位、壟斷協(xié)議、行政壟斷的執(zhí)法案例。“零壟斷是對(duì)這部法律的極大諷刺，也是對(duì)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)的嘲諷。”董正偉說(shuō)。

　　而在反壟斷執(zhí)法中存在的雙重標(biāo)準(zhǔn)也似成慣例，即對(duì)國(guó)有控股、自然壟斷性行業(yè)企業(yè)、公用企業(yè)和行政壟斷等行為的執(zhí)法消極，而對(duì)民營(yíng)企業(yè)、跨國(guó)公司則正常執(zhí)法。

　　“對(duì)一部分壟斷行為的豁免，極大地影響了執(zhí)法的公正性與公平性，最終將造成法律權(quán)威的削弱。行政行為的不一致，也將導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)構(gòu)在對(duì)民營(yíng)企業(yè)與外資公司的正常執(zhí)法中面臨巨大的阻力。”董正偉認(rèn)為，美國(guó)與歐盟不承認(rèn)我國(guó)的完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位，與此有很大的關(guān)系。

　　目前，我國(guó)的反壟斷執(zhí)法程序主要是靠舉報(bào)啟動(dòng)，其中行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)極大。反壟斷工作主要還是依靠行政力量，司法機(jī)構(gòu)顯得有些游離。

　　據(jù)悉，目前訴至法院的反壟斷案件，往往是以合同糾紛或侵權(quán)進(jìn)行立案的。工商總局和國(guó)家發(fā)改委現(xiàn)有的反壟斷舉報(bào)案件中，70%是由董正偉提出的，但進(jìn)入執(zhí)法程序的寥寥無(wú)幾。這位“反壟斷斗士”在與筆者談及此事時(shí)，極為感慨“維權(quán)無(wú)門”。

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