王立杰、何勇

　　力拓“間諜案”似有越鬧越大趨勢，7月23日，有媒體報道，因為是紐約證券交易所交易的外國公司，力拓有可能因違反《反海外腐敗法》而被美國證交會調查；而在國內，力拓“間諜案”引發的陣陣漣漪仍未散去，一場有關商業秘密保護和經濟安全的討論正引發監管熱議。

　　力拓“間諜案”、美國朗訊公司行賄案、西門子公司行賄案、雅芳賄賂門事件……一樁樁境外跨國公司在華竊取商業情報事件正在拷問中國的經濟安全。

　　僅從法律監管來看，除《刑法》之外，中國現有規范商業秘密的法律主要有《保密法》和《反不正當競爭法》，但這兩大法律在預防“商業間諜門”之類事件方面明顯有些力不從心。目前《保密法》正在修改，不少專家呼吁，保護商業秘密、打擊間諜行為應該增加到正在修改中的《保密法》中去。

　　商業間諜罪或將成立

　　力拓“間諜案”最新進展來自官方高層的一次最新表態。

　　據《環球時報》7月22日報道，中國外交部副部長何亞非已經在最近的一次會晤中向澳大利亞外交部長史密斯表示，中國有充足的證據證明力拓股份有限公司的雇員通過非法手段獲取了中國國家機密。

　　根據這一消息，力拓案當事人胡士泰等可能被以間諜罪等罪名起訴。

　　對此，北京藍鵬律師事務所合伙人張起淮告訴《中國經營報》記者：“力拓案的當事人非法獲取的是國家重要鋼鐵公司的商業秘密，這些商業秘密在刑法上不屬國家秘密、情報的范圍，所以力拓案的當事人竊取商業秘密的行為應不構成危害國家安全的行為，很難以間諜罪定罪處罰，只能以行賄罪和侵犯商業秘密罪定罪處罰。這兩種罪處罰是比較輕的。”

　　何謂侵犯商業秘密罪？

　　根據《刑法》第219條：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　這是關于侵犯商業秘密罪的規定，也就是俗稱的“商業間諜罪”。

　　間諜罪與商業間諜罪，罪名上就差兩個字，在量刑上卻大為不同。之所以會有這樣的差別是對犯罪性質認定的不同造成的。

　　“間諜罪強調的是危害國家安全的行為，竊取的是國家秘密；而侵犯商業秘密罪則主要是發生在公司之間，針對的是商業秘密。”張起淮稱。

　　實際上，我國經由刑事審判判決為間諜罪的案例有很多，而侵犯商業秘密罪的案例卻不多見。主要的原因是后者取證比較困難，再加上商業上的考量，涉案雙方往往互相讓步，采取民事裁決的方式解決。

　　2003年，北京市西城區法院判決了北京市第一起認定為侵犯商業秘密罪的刑事案件。

　　在該起案件中，被告人孫 和夏志軍就職于北京塞翁信息咨詢服務中心(后簡稱中心)。兩人違反與中心簽訂的保密協議，于2001年私自成立了與中心工作性質相同的北京太陽駒信息咨詢有限公司，并非法復制了中心保密數據庫，將其賣給與中心有合作和競爭關系的數家公司，從中賺取服務費21萬元，并給中心造成直接經濟損失53萬余元。

　　法院一審判決被告人孫 、夏志軍共同將盜取的塞翁中心的商業秘密為其獲取非法經濟利益，給權利人塞翁中心造成重大損失的行為，侵犯了權利人的商業秘密權，破壞了社會主義市場經濟秩序，均已構成侵犯商業秘密罪。其中孫 被判處有期徒刑二年，并處罰金5萬元；夏志軍被判單處罰金3萬元。

　　拷問經濟安全

　　力拓“間諜案”只是揭開了外國公司在華間諜行為的冰山一角，讓公眾在認識經濟間諜面紗的同時，也對商業秘密保護有了新的認識。

　　據美國《商業周刊》報道，90%的美國企業聘人專門從事相關經濟間諜活動，受雇者大多曾受過有關競爭性情報的訓練，以刺探商業競爭對手的內部資訊為己任。另據調查統計，全球前1000強的大公司里，平均每年發生2.54起商業間諜事件，損失總數高達上千億美元，相當于一個中等強國一年的GDP總和。

　　當前的中國已經是境外經濟間諜活動的最主要對象國。大量經濟間諜在中國竊取先進技術、重點談判信息等多種商業機密，使中國蒙受了重大經濟損失。

　　近年來，經濟間諜在華活動的范圍不斷擴大，手段也花樣翻新，其突出特征是通過賄賂達到目的。統計表明，在中國10年來的腐敗案中，有64%與國際貿易和外商有關。一些經濟人士通過行賄，換取了大量特殊服務和關照，并刺探到大量相關的政策情報和經濟談判的底線，進而從中謀利。

　　去年8月，中國現代國際關系研究院經濟安全研究中心主任江涌曾發表文章警告說，境外利益集團在華活動越來越活躍，越來越多地介入中國的經濟決策，中國經濟主權已遭到嚴重威脅。近年來爆發的一系列跨國公司在中國的行賄案例，如美國朗訊公司行賄案、西門子公司行賄案、雅芳賄賂門事件，足以說明我國企業的經濟利益和經濟安全已經受到了嚴重威脅。

　　著名財經評論員、中國社科院馬光遠博士表示，就決策層、管理層而言，最關鍵不是處理案子，不是立足于鐵礦石談判，應該立足所有經濟安全局面，我們究竟在哪些方面沒有做到很好地防范、出現漏洞。

　　長期從事涉外法律服務的上海嚴義明律師事務所嚴義明律師在接受《中國經營報》記者采訪時表示，長期的對外開放中，在獲取經濟利益的同時，我們也在遭受損失，像我們的一些民族品牌、民族產業正在逐漸喪失，這里面就有不少商業秘密不夠重視的原因，“因此，由獲取商業秘密引起的不公平的競爭優勢，不僅損害了中國企業的經濟利益，還擾亂了中國經濟發展的市場秩序，對我國維護經濟安全帶來極大隱患。”

　　堵塞漏洞

　　據記者了解，近年來，盡管侵犯商業秘密的行為越來越多，程度大小不同，但我們在司法監管方面仍然存有空白。

　　“力拓案關鍵問題在于要加強意識，但同時法律上監管空白也應該引起我們足夠的重視。”張起淮強調說。他認為力拓案在給全民敲響警鐘的同時，引起人們重視對于商業秘密的保護，體現在法律上，首要的是加強立法監管。

　　除《刑法》之外，中國現有規范商業秘密的法律主要有《保密法》和《反不正當競爭法》，但這兩大法律在預防“商業間諜門”之類事件方面明顯有些力不從心。

　　《保密法》的主要任務是界定、保護國家秘密，包括涉及國家經濟安全的企業秘密，如能源、通信等方面的情報，對一般商業秘密則并不過問。《反不正當競爭法》雖然涉及到對企業商業秘密的保護，但主要側重于知識產權這類的內容。而關于什么是商業秘密，以及如何定密等細致的問題，并沒有清晰的規定。

　　由于這些“上游法”沒有完成相應的基礎工作，致使處在“下游”的《刑法》在防范、懲治商業間諜罪時存在不少困難。

　　張起淮認為加強立法是非常必要的，特別是在可操作性上。如對侵犯商業秘密罪的認定和量刑上，都需要更加細致地厘定。

　　美國早在1996年就出臺了《反商業(經濟)間諜法》，專門用以保護商業秘密。當然，專門立法的出現與商業市場的發達程度有密切的關系。在市場經濟日益深化的今天，中國如果沒有這樣細致的法律規范，無疑會使外國企業和有關機構有機可乘，利用這個“灰色地帶”進行情報活動。

　　目前，《中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案)》已在中國人大網全文公布，向社會公開征集意見，因此也有學者猜測，力拓案可能會影響到《保密法》的修訂。

　　對此，馬光遠也表示，“現在我們的《保密法》正在修改，我相信這個事件對《保密法》修改本身也有很好的推動作用，有很好的完善作用。跨國公司商業間諜行為、商業賄賂行為，可以更好地體現在我們的《保密法》里面。”

　　“在涉外經濟活動中，或多或少都會涉及企業的商業秘密保護，只是哪些應該屬于國家秘密，哪些屬于企業自身的商業秘密，目前在定義上并不十分明晰，除了加入商業秘密保護外，《保密法》修改還應該細分國家秘密和商業秘密。”嚴義明說。

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