冀宗儒

　　被石家莊中級法院裁定破產的消息，使已經漸漸淡出人們視線的三鹿集團，再次成為關注的焦點。從報道來看，似乎三鹿集團破產帶給各方的都是失望和絕望。成百上千的經銷商和供應商云集石家莊，上訪省政府；當地政府協調企業組織談判，官員淚灑談判桌；消費者律師團向法院和政府交涉對消費者的賠償；三鹿集團的員工對這一結果不能接受等等。這不禁使人產生了疑問，難道在這件事上就沒有更好的結果了嗎？企業的破產程序，實際是對債務人和債權人利益提供保護的程序。為什么三鹿集團破產帶給各方的卻是失望或絕望？這就是破產法的作用嗎？不然。如果仔細研讀破產法和破產程序的作用，會發現這件事情完全可以有不同的結果。在新《破產法》的框架下，三鹿集團及處理此案的相關各方無法回避以下幾點質疑。

　　一、為什么是在此時破產清算,而不是在“有明顯喪失清償能力可能”的當初？

　　無清償能力的債務人何時進入破產程序，對于程序的結果和債權人可能得到的受償數額有很大的影響。《破產法》第二條規定，“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整”。無清償能力在破產法上被稱為破產原因，根據上述規定，企業破產清算程序與破產重整程序的破產原因有所不同，破產清算程序要求債務人的資產不足以清償全部債務，而破產重整程序則沒有這樣的要求，只要企業有明顯喪失清償能力的可能，就可以申請進入破產重整程序。

　　三聚氰胺奶粉事件發生后，三鹿集團于2008年9月12日全面停產。面對全國的受害嬰幼兒父母們即將提起的侵權訴訟，面對不斷催要各種款項的債權人，很容易做出三鹿集團“有明顯喪失清償能力可能”的判斷。人們等待著三鹿集團啟動破產重整程序。然而，三鹿集團并沒有啟動破產重整程序，雖然坊間一直有三元及其他奶業企業在同三鹿集團談判并購的傳聞，并有三鹿集團的相關分廠在托管或租賃的狀態下恢復生產的消息。12月25日石家莊市政府向社會通報，截至2008年10月31日財務審計和資產評估，三鹿集團資產總額為15.61億元，負債總額為17.62億元，凈資產為-2.01億元。12月19日，三鹿集團又借款9.02億元，用于支付患病嬰幼兒的治療和賠償費用。至此，三鹿集團凈資產為-11.03億元 (不包括10月31日后，企業新發生的各種費用)，已經嚴重資不抵債。石家莊商業銀行的一個支行向法院申請三鹿集團破產清算，法院已經送達了破產受理的裁定。此時，人們才不得不面對三鹿集團破產清算的現實。如果在事件發生之初，三鹿集團就啟動破產重整程序，使相關的并購談判在法律程序的框架內進行，并在重整程序中完成與相關奶業的購并或參股，對債權人和債務人都將是多贏的結果。

　　二、為什么是債權人而不是債務人申請破產程序？

　　現代破產法的立法目的，是在保護債權人的同時，也為陷入財務困境的債務人提供走出困境的機會。因此，破產程序可以由債務人，也可以由債權人啟動。理論上講債務人有啟動破產程序的動力。因為破產程序開始后，債權人必須停止對債務人的追索，無論是以法律還是法律外的方式；另外，債務人啟動重整程序，通過制定債權人認可或法院確認的重整方案，可對債務做出重新安排，包括債務數額的減少和償還時間的延緩。因此，債務人有對啟動破產程序的利益需求。相比之下，債權人不會從債務人的破產程序中得到任何好處，債權人不但要與全體債權人平等受償破產財產，還很有可能不能得到足額清償，因此，對債權人而言，除非債務人的全部財產已經被其他債權人通過司法程序保全，任何債權人都不會有啟動債務人破產程序的動力。

　　令人意外的是，申請破產的不是已經停產三個多月、嚴重資不抵債的三鹿集團自己，而是作為債權人之一的石家莊商業銀行和平西路支行。三鹿集團有太多的債權人，經銷商、供應商、銀行，還有那些因為問題奶粉而使自己的孩子的健康或生命受到損害的父母們，他們都知道破產清算是一個集體程序，程序開始后債權人只能按照清償順序平等受償。所以，即使三鹿集團停產、三鹿集團很可能被別的企業并購，這些債權人仍然沒有申請三鹿集團破產。而作為債權人的商業銀行在有財產擔保或者其他保證的情況下，不通過個別訴訟實現其債權，而是啟動集體程序，同所有債權人一起來受償，這尤其讓人費解。

　　三、為什么在程序開始之后還要借款償債和承諾清償？

　　據報道，在風聞三鹿集團破產的消息后，各路經銷商云集石家莊討要說法。為此，三鹿集團有關負責人與石家莊市政府領導一起，向經銷商代表提出了一套最終 “還款方案”。根據這套方案，三鹿集團同意在2009年1月10日之前，除了還清原來協定的30%貨款，再追加30%；經銷商墊付的促銷員工資一次性償還，剩余部分等企業正常生產半年內全部付清。石家莊政府的通報還稱，事發后，河北省各級政府領導非常重視，召開緊急會議進行研究，為體現以人為本和對社會高度負責的態度，會議議定：1、協調企業必須承諾合同的有效性；2、必須全面履行合同的各項承諾，并于2009年1月10日確保再支付經銷商30%貨款……

　　政府這種高度社會責任感當然是好的，然而這種做法卻違背了 《破產法》的相關規定。破產法一條很重要的規定就是程序開始后的自動凍結或自動停止效力，或者說是禁止在“公共魚塘個別釣魚”的效力。新《破產法》第十六條、十九條、二十和二十一條規定，債權人在破產程序開始后應停止對債務人的追索，包括法律的和法律外的手段。債務人在破產程序開始前的六個月內，向債權人所作的清償，在程序開始后有可能會被撤銷。《破產法》第十六條還規定 “人民法院受理破產申請后，債務人對個別債權人的債務清償無效”。《破產法》第三十二條規定，“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。”另外，對于合同的有效性在破產程序中，并非企業說了算，也非政府承諾就算數。《破產法》第十八條規定，“人民法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權決定解除或者繼續履行，并通知對方當事人。”何況政府確保的有效性的合同，只是還款協議，還不屬于第十八條規定的雙方均未履行完畢的合同。當地政府的這種安排和承諾從根本上破壞了破產清算中對債權人平等保護的原則。試問，經銷商們在破產程序外獲得清償，在破產程序中還能不能再獲得清償呢？供應商應當通過什么樣的途徑獲得清償呢？政府也許還能通過自己的能力籌措到償還供應商的資金。既然這樣，為什么還要啟動破產程序呢？

　　除了上述清償外，12月中旬三鹿集團支付給全國奶協用于患病嬰幼兒的治療和賠償費用的9.02億元，我們不清楚三鹿集團是如何借到的，但同樣是債權人，用后來債權人的利益滿足先前債權人也不符合破產法平等保護的原則和立法宗旨。當然，與銀行或其他金融機構相比，我們更同情受到損害的嬰兒父母們。只是我們實在看不清全國奶協對患兒的賠償，與破產清算之間是什么關系，這些能否讓受害人不參加破產債權的申報呢？

　　四、為什么是破產清算而不是破產重整？

　　《破產法》之所以規定破產重整程序，就是為了給債務人重生機會，使資產盤活的同時，同時也使債權人的利益最大化。如果通過重整程序，某債權人得到的清償還不如破產清算得到的多，債權人有權不接受重整方案。所以，重整程序為債務人和債權人利益的保護提供了一種平衡機制。在債務人處于不能清償的狀態下，對無擔保債權人而言，使債務人進入破產重整程序是更好的選擇。

　　從相關報道中，可以看出實際上三鹿集團的重組一直沒有停止。“三鹿奶粉事件”發生后，為了使企業的生產盡快啟動，并推動企業的重組工作，石家莊市政府作出了先以租賃方式恢復生產，再實施重組的“兩步走”工作安排，并指導和幫助企業積極尋找戰略合作伙伴，與十余家意向合作方進行了廣泛的接洽。在11月份，有傳言稱，北京三元重組三鹿集團的有關方案已經上報國家有關部門。12月8日，三元股份公告稱，其董事會已經批準了在石家莊成立子公司的議案，三元股份以現金出資人民幣500萬元，石家莊市注冊成立全資子公司；12月13日前后，三鹿二廠開工復產，這是三元在“托管”模式下，啟動生產的首個廠區；此后傳出消息，三鹿集團的七家非核心企業已陸續開工生產，但全部更名。12月2日，曾是三鹿集團最大液態奶生產基地的邢臺三鹿乳業有限公司正式更名為河北貝蘭德乳業有限公司。

　　令人不解的是，即使按照當地政府通報的，截至2008年10月31日財務審計和資產評估，三鹿集團資產總額為15.61億元，總負債為17.62億元，凈資產為-2.01億元，三鹿集團的財務狀況并沒有惡化到一定要破產清算的地步。加之11月份三元的生產啟動安排已經開始，應該說情況已經開始有了轉機。直到12月下旬忽然變成嚴重資不抵債，只能進入破產清算程序。對此不可回避的問題有兩個：第一，一直進行的重組為什么不納入《破產法》的破產重整程序中進行？第二，重組過程中的資產變動是否加重了債務人的資不抵債狀況？相關方面不會不清楚，程序中的重整會比程序外的重整對債權人的保護更強。程序中的重整是在債權人會議和法院的監督下進行，重整程序中資產和債務情況對所有債權人都是透明的。全體債權人在對三鹿集團狀況了解的基礎上，會對受償的程度有合理的預期，在重整方案的形成過程中會達成減債的合意。不將可能的重組納入法律程序，直接表現出的是相關方面對全體債權人利益的漠視。況且從經濟分析的角度看，當企業資不抵債時，企業的資產已經屬于全體債權人，對其作出的任何安排和處置都應有全體債權人的參與。

　　那么，是什么因素將三鹿集團推上了破產清算的軌道呢？是后來發生的9.02億的借款？如果只是這一因素，誰應當為全體債權人失去獲得更大比例的清償機會承擔責任呢？破產清算程序中法院和管理人會對這筆付款如何界定？會根據相關規定撤銷和追回嗎？

　　五、誰應該是破產程序管理人？

　　有媒體在報道中稱，從經銷商處得到的消息，法院指定的管理人為三鹿商貿公司。三鹿商貿公司為三鹿集團100%控股子公司，此次不在破產清算之列。我們希望這不是真的。《破產法》第二十四條規定，“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。人民法院根據債務人的實際情況，可以在征詢有關社會中介機構的意見后，指定該機構具備相關專業知識并取得執業資格的人員擔任管理人。”與本案有利害關系的人不得擔任管理人。《破產法》的這些規定體現了對管理人獨立、公正，以及專業性的要求。另外，最高人民法院《關于審理企業破產案件指定管理人的規定》中明確規定了各地法院編制破產管理人名冊的程序，并規定 “受理企業破產案件的人民法院指定管理人，一般應從本地管理人名冊中指定。對于商業銀行、證券公司、保險公司等金融機構以及在全國范圍內有重大影響、法律關系復雜、債務人財產分散的企業破產案件，人民法院可以從所在地區高級人民法院編制的管理人名冊列明的其他地區管理人或者異地人民法院編制的管理人名冊中指定管理人。受理企業破產案件的人民法院，一般應指定管理人名冊中的社會中介機構擔任管理人。”相信商貿公司不會是這次的破產管理人，我們更相信石家莊中級人民法院會依照法律和司法解釋辦事，指定的是無愧于中立、公正和專業性要求的管理人。

　　通過以上問題可以看出，三鹿集團破產事件的始終，相關各方并沒有充分意識到新《破產法》的作用，在提出申請的時機、申請的主體以及提出申請后的清償問題上，都與新 《破產法》的立法目的和規定有不符之處。債權人和債務人雙方的利益都沒有按照新的《破產法》得到有效的保護。

　　（作者系對外經濟貿易大學法學院教授）

　　來源：經濟觀察網

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