《物權法》解讀（九）

　　房地產抵押登記

　　應注意的幾個問題第一，設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同，抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。第二，下列財產不得抵押：（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；（五）依法被查封、扣押、監管的財產；（六）法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。第三，根據《擔保法》的抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。因此，房地產抵押登記必須確定抵押房地產的價值。但新頒布實施的《物權法》明確了登記部門不得要求對不動產進行評估。因此在出現抵押房地產其登記價值少于所擔保債權數額的情形，當事人又不愿意房地產進行評估的，當事人應該對該抵押房地產的價值進行書面約定，同時也可以約定以抵押房地產拍賣或變賣的實際價值為準。第四，對于在建工程抵押的，抵押登記的在建工程必須完成投資總額的百分之二十五以上，在建工程投入總額（包括建設承包造價及土地價值總和）不得少于擔保主債權數額。（聶明根）

　　我國現行最高額抵押制度

　　最高額抵押，是指抵押人為擔保債務的履行，以一定的抵押物對一定期間內連續發生的債權提供抵押，抵押權人有權在約定的最高額債權額限度內就抵押物優先受償的抵押擔保制度。

　　最高額抵押是一項特殊的抵押制度，它是商品經濟發展過程中，為適應融資需要，彌補普通抵押權的不足而產生的。在實踐中，特別是在金融領域發揮著遠比普通抵押權優越的作用，越來越成為公司尤其是金融機構在提供信用時廣泛采用的擔保形式。在最高額抵押法律制度完善的國家如日本，最高額抵押的利用率已遠遠超過了普通抵押權。《物權法》對最高額抵押制度的完善將會有效的簡化手續，方便當事人，促進資金融通，但同時我們也認為同時也存在需要進一步明確和規范之處。下面筆者擬從最高額擔保制度的理論領域，結合《物權法》的具體規定和我國《擔保法》《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題解釋》進行一些探討。

　　最高額抵押制度設立的意義

　　最高額抵押作為一種特殊而實用的抵押制度，為現今多數國家，如德國、日本、瑞士及我國臺灣地區等所承認。

　　《德國民法典》第1113條明確規定：抵押權也得為將來或附條件的債權而設定；《瑞士民法典》第824條規定：不動產抵押，可為任意的、現在的、將來的或僅為可能的債權提供擔保。

　　《德國民法典》第1190條規定：“設定抵押權時，得僅規定土地應負擔保責任的最高額，而除此以外，則保留債權之確定；其最高額應登入土地登記簿冊；債權附有利息者，利息應計入最高額；抵押權雖未在土地登記簿冊中載明為保全抵押權者，亦視為保全抵押權；此項債權得依債權轉讓之一般規定進行轉讓，債權依規定轉讓時，其抵押權并不隨同轉讓。”

　　《瑞士民法典》第825條規定：“不動產抵押，亦可為金額不定或應變更的債權，以一定的抵押等級設定，并且不管有何變更，仍維持其登記順序。”日本于1971年修訂《日本民法典》時于該法第398條之二第1項規定：“抵押權，亦得依設定行為所定，為在最高額的限度內擔保屬于一定范圍的不特定債權而設定之。”

　　最高額抵押權之所以受到各國的普遍重視，其原因在于最高額抵押權具有普通抵押權所不具有的現實功能，其創設的目的在于配合繼續性交易形態的需要，促進交易、活潑金融。在現代市場經濟條件下，各種市場主體的大規模融資尤其是現金融通一般是通過銀行借貸而取得的，利用自己的現有財產，包括不動產和動產去獲取銀行的信用，已成為經濟發展的必然要求。對于銀行大型授信及長期貸款合同、銀行透支合同及批發商與零售商之間的繼續性交易合同等，因為交易額度或債權額度不能立即確定，如果采取普通抵押權的程序即對繼續交易中的每次散交易都分別設定一個普通抵押權，則程序繁瑣且浪費社會資源。因此最高額抵押制度具有普通抵押制度所不具有的經濟性和規模優勢，微觀上簡化了當事人之間的手續，滿足了繼續性交易的融資特殊需要，宏觀上這一制度也同時節約社會成本，有利于繁榮社會主義市場經濟。

　　《物權法》對最高額抵押制度的完善

　　與《擔保法》《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題解釋》相比《物權法》在以下六個方面對最高額抵押進行了改善。（一）擴充了最高額抵押所擔保的債權類型。

　　明確現有的和將來發生的債權，當事人均可約定成為最高額抵押擔保的范圍。這種規定是合理的，既能促進資金融通和交易，又能避免當事人就逐筆債權設定擔保，清償后又逐筆涂銷的繁瑣。

　　《物權法》第203條第一款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。”第二款規定：“最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。”

　　而《擔保法》對于最高額抵押所擔保的債權類型規定雖未禁止規定不包括現有的債權，但亦未給予明確的肯定。其中，第59條規定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。”第60規定：“借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。”

　　（二）解除了最高額抵押擔保主債權的讓與限制。

　　《物權法》第204條規定：“最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。”

　　《擔保法》第61條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”

　　（三）最高額擔保協議可以協議變更。

　　按照擔保法第205條的規定：“最高額擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。”

　　同時實踐中應注意，對于需要辦理抵押登記的抵押物，只要是不動產和船舶、航空器、機動車等動產，前述變更協議應到抵押登記部門辦理相應的變更登記。（張毅）（未完待續）