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《反壟斷法》難擋外資隱形并購？http://www.sina.com.cn 2007年08月25日 09:04 中國經營報
十三年磨一劍，現在到了出鞘的時候。 “令外資最為敏感的‘跨境并購要過國家安全審查’的問題被納入到了‘國家大法’的框架范圍內�！甭穫H律師事務所北京辦公室合伙人呂立山這樣評價《反壟斷法》出臺的意義。 實際上，由于《反壟斷法》對國內巨頭的實際壟斷行為幾乎無所染指，人們已經把更多的目光聚焦在外資并購的進與退上。 《反壟斷法》的特殊使命 中國加入世貿組織之后，外資紛紛放棄了在華投資設立工廠的單一方式，轉而將跨國并購、收購中國企業作為進入中國市場的主要途徑。 與投資設廠需要多年經營才能拿走收益不同的是，跨境并購通過撬動資本杠桿，在短時間內就可輕松獲利，不僅如此，這種進入方式靈活、隱蔽，不易被關注，正在贏得更多外商的青睞。 “我們認為，正是在這樣的背景下，中國政府高層開始加強了（事實上也需要加強）對跨境并購的監管�！眳瘟⑸皆u價說。 在此之前，對于跨境并購的規定，雖然商務部有“10號令”（《關于外國投資者并購境內企業的規定》，2006年9月8日生效），證監會有“2006收購辦法”（《上市公司收購管理辦法》），但都屬于部門規章，還沒有上升到國家法律的層面。這些法規的法律地位和它們在現實中扮演的角色似乎也很匹配。 記者注意到，近年來提交審查的近200份合并審查的申請，幾乎都獲得了通過。除凱雷徐工并購案之外，鮮見政府部門采取行動阻止某項收購。 “《反壟斷法》顯然是有備而來，我們的客戶擔心一些項目的進展會受此影響�！币患彝赓Y律師事務所的合伙人對記者說。 曾代理投資方，為美國的許多高科技企業在華進行風險投資和私人股權類投資提供服務的路偉國際律師事務所麥安吉律師也對記者說：“這一領域的業務十分繁忙而且發展迅速，我們對于未來保持十分樂觀的態度。但是跨境交易的困難性和監管框架的復雜性正在不斷增強。” “盡管‘10號令’頒布后，商務部官員已公開表態，‘不會輕易啟動’國家經濟安全標準審查，但《反壟斷法》通過之后，審查的執法機構顯然已不再是商務部，這種表態會不會也就成為明日黃花？” 一家外資企業代表對此憂心忡忡。 美邁斯國際律師事務所的布內森博士則對記者表示，“在美國，涉及跨境并購的國家安全審查一般指軍事戰略層面，我擔心中國因強調經濟安全審查把國家安全的定義擴大化、廣泛化了�！� 布內森曾多次代表外資企業給《反壟斷法》征求意見稿提供意見與建議，他說“這樣做的危險，是使《反壟斷法》變成一國的產業保護法，而忽略了《反壟斷法》的最終目的，保護消費者利益�！� 曲線并購繞過藩籬 與表面上憂心忡忡的態度形成對比的是，外資其實一直在積極尋找那些未被政策覆蓋的路徑。 曾操盤多起并購案的前國美電器集團決策委員會發展研究室主任兼經營管理研究室主任胡剛就告訴記者，“外資企業通常都有非常好的手段來規避現行法律或政策，他們追求實質，不重形式，打擦邊球，造成既成事實，通過這種方式與政府進行博弈�！� 實際上，或借助代言人尋求政策或法律上的突破，或借助技術手段繞行法律雷區，外資并購的腳步從未真正放緩。 “與政策收緊同步的是，自從2003年開始并在2006年加重的外資并購潮，并購對象大都是涉及國家安全的行業，如銀行、證券、保險，公共產品部門以及機械、建材等行業龍頭，以及資源礦產部門等，而且很多都是市值較大的上市公司或上市公司的控股集團公司。”太平洋證券研發部副總經理張偉明告訴記者。 “即使《反壟斷法》通過之后，也難以阻止外資的曲線并購”，胡剛告訴記者，外資并購的方式可能更加隱蔽和多樣化，比如聯合持股，以及通過國內企業間接持股等方式，甚至還可以通過成立諸多的中小公司進行化整為零的蠶食并購，進而繞過政府審批或法律限制。 “現在就有一些外資企業包括國際知名企業在國內的地方省市分頭注冊多個公司，這些公司在法律地位上是平等的，都是獨立法人，但在內部管理上，卻由外資總部進行操盤控制，并藉此一點點蠶食目標產業，直到有一天，當你發現的時候，它已經將目標企業基本吃掉。” “而他們所選擇的目標產業，往往是新興的，附著巨額利潤的，在目前商務部和國家發改委共同修訂、發布的《外商投資產業指導目錄》顯示的經濟安全方面重要性不高，在未來卻存在巨大發展空間的行業�！� 而且，這樣的做法即使被最終發現，所受到的懲罰也顯得過于輕微。 一位已經頗諳其道的被并購中國企業負責人告訴記者，“如果沒有被發現，外資可以一直做隱形控制人。當然，如果被發現或不得以浮出水面時，按照目前《反壟斷法》草案的規定，它也只受經營者集中與市場支配地位的限制。然而，我國《反壟斷法》的立法取向并不禁止取得市場支配地位，只是禁止濫用市場支配地位�！� “在濫用市場支配地位方面，即使需要處罰，外資面對的法律境況與中資企業是一樣的，不同的是外資企業有更強的承受處罰的能力�！� 一位外商投資企業的法律顧問告訴記者，“即使是上千萬的罰款，相比美國的同類規定，也不過是九牛一毛。” 這樣看來，無論是前置審查，還是后面的處罰，在巨大的利益面前，都不足以擋住外資“曲線并購”的步伐�！傲硗猓诖笮偷耐赓Y并購方面，外資的政府公關能力很強，具有相應職權的政府部門能否抵擋誘惑，嚴格監管，也是一大挑戰。”張偉明提醒說。 相關 一些國家或地區對外資并購影響經濟安全審查的制度： 美國 1988年的《多邊貿易法案》的�？松じチ_里歐修正案授權美國總統對某些非美國企業的收購、兼并及接收美國公司或者企業的活動進行審查。如果總統有足夠的證據證明外國人采取的行動可能威脅到美國的安全，他就有權中止或者禁止并購活動，或者在并購完成后強令其放棄已得到的公司�？偨y將調查的任務交給一個中間代理團體——美國外國投資委員會。 法國 在法國進行投資的所有非歐盟國家的投資者都要得到法國經濟與財政部財政司的批準，而購買20%以上（包括20%）法國公司的股份則被認為直接投資。 中國經營報記者：屈麗麗 新浪財經獨家稿件聲明：該作品（文字、圖片、圖表及音視頻）特供新浪使用，未經授權，任何媒體和個人不得全部或部分轉載。不支持Flash
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