本報記者 陳懇 上海報道

　　“激勵計劃是給(上市公司)高管帶上‘金手銬’，董事責(zé)任險則是給高管系上安全帶。但如果要用買發(fā)動機(jī)的價錢去買安全帶，顯然不行。”

　　近日，上海證券交易所副總經(jīng)理周勤業(yè)于“中國上市公司董監(jiān)事及高管責(zé)任與風(fēng)險論壇”上稱，不合適的除外責(zé)任是董事責(zé)任險在國內(nèi)上市公司中推廣緩慢的結(jié)癥之一。

　　作為典型的舶來品，國內(nèi)董事責(zé)任險的主要條款均仿效海外市場，甚至中資公司至今不能完全掌握產(chǎn)品定價能力。

　　本土化短板

　　董事責(zé)任險對被保險人在履行其職務(wù)時，因不當(dāng)行為而在保險期間內(nèi)遭受賠償請求所導(dǎo)致的損失進(jìn)行賠償，但被保險公司已補(bǔ)償被保險人損失的金額不在此限。

　　目前國內(nèi)已經(jīng)有平安保險、中國人保、美亞保險及華泰保險等多家公司開展董事責(zé)任險業(yè)務(wù)。但據(jù)周勤業(yè)介紹，目前國內(nèi)1400多家上市公司中，購買董事會責(zé)任保險的數(shù)量尚不足2％，即不超過30家。

　　鮮為人知的是，董事責(zé)任險發(fā)端于國內(nèi)市場已經(jīng)十年之久。

　　1996年，美亞保險上海分公司開先河，承保了中國第一張“董監(jiān)事及高級管理人員責(zé)任”保單。

　　隨后則是漫長的冰河期。

　　金杜律師事務(wù)所上海分所的資料顯示，“2001年9月，最高人民法院頒布《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，中國證券民事賠償案件尚處于冰封期。”

　　一年之后，證券民事賠償案件開始解凍。

　　2002年1月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》，投資者可以依法對實施侵權(quán)行為的機(jī)構(gòu)和個人提起民事賠償訴訟。

　　就在此通知發(fā)布當(dāng)月，平安保險也推出了國內(nèi)第一張中文條款的董事責(zé)任險。隨后，萬科成為平安的首個客戶。頗有戲劇色彩的是，平安保險的第一份董事責(zé)任險保單并不是“賣”出的，而是“送”出的。

　　即使在政策上邁出了艱難的第一步，但是保險公司很快便發(fā)現(xiàn)，董事責(zé)任險在國內(nèi)是“雷聲大，雨點小”。

　　“除了在海外上市的公司之外，在國內(nèi)上市的公司購買(董事責(zé)任險)的屈指可數(shù)。即使是海外上市公司，很多也是通過經(jīng)紀(jì)公司直接在海外購買。”上海誠立保險經(jīng)紀(jì)公司的一位人士介紹。例如，交通銀行就通過匯豐保險經(jīng)紀(jì)公司安排自己的董事責(zé)任險。

　　不僅承保業(yè)績頗為尷尬，中資保險公司至今仍未取得董事責(zé)任險的定價權(quán)。

　　“(中資)保險公司的角色其實就是代為簽發(fā)保單，提供一些營銷以及售后的服務(wù)。”熟悉這一業(yè)務(wù)的一位人士稱，“這類似國內(nèi)保險公司從國外公司批發(fā)了一個產(chǎn)品，然后自己零售。比如平安保險，雖然表面上是平安賣保險，實際上其承保的董事會責(zé)任險還需要美國聯(lián)邦保險來幫助核保。”

　　但是，這并不意味著國內(nèi)市場對董事責(zé)任險沒有需求。

　　周勤業(yè)認(rèn)為，新的《公司法》和《證券法》增加了國內(nèi)上市公司高管的潛在風(fēng)險，同時高管依靠自身的積累可能難以應(yīng)付潛在的巨額賠償。

　　美國國際集團(tuán)(AIG)的數(shù)據(jù)顯示，截至目前被中國證監(jiān)會先后處罰過的上市公司超過100家，而法院已受理的證券民事賠償案件超過900件，最高的證券民事訴訟賠償金額超過3800萬元。同時AIG還認(rèn)為：“全世界范圍看，監(jiān)管訴訟正在增加。”

　　索賠悖論

　　“董事責(zé)任險的尷尬折射出進(jìn)口險種本土化的困境。”熟悉董事責(zé)任險的一位人士認(rèn)為。

　　作為典型的“舶來品”，董事責(zé)任保險的主要條款均來自海外。

　　上海財經(jīng)大學(xué)保險系教授許謹(jǐn)良比較平安的“董事及高級職員責(zé)任保險條款”與美國的董事責(zé)任險(D&O保險)條款之后認(rèn)為“兩者對保險責(zé)任和被保險人的規(guī)定是一致的”，保單的責(zé)任免除也是“照搬國外保單來的”。

　　許謹(jǐn)良介紹，國外的董事責(zé)任險通常把人身傷害和有形財產(chǎn)損失、污染和核傷害除外，同時還將董事和高級管理人員因為“中傷或者誹謗；個人非法獲利；未為公司獲得或維持足額保險；違反證券交易法；故意欺詐行為”等造成的損失除外。

　　美亞的“董事與高級職員責(zé)任保險”同時規(guī)定，上述行為需要得到法院確認(rèn)或者本人承認(rèn)之后才適用。

　　但顯然，照搬的條款和免除責(zé)任并不完全合適中國市場，特別是中國漸進(jìn)式發(fā)展的法律環(huán)境。

　　金杜律師事務(wù)所上海分所提供的資料顯示，上市公司董事、高管對股東、投資人的賠償責(zé)任分為兩種情況，一種是因內(nèi)幕交易行為給投資者造成的賠償責(zé)任；另外一種是因虛假陳述行為給投資者造成損失的賠償責(zé)任。

　　上述兩項分別違反了《證券法》第76條和第69條。

　　不僅如此，對董事和高管提出索賠的訴訟方式，則有更細(xì)的規(guī)定。例如“證券市場虛假陳述民事賠償案件的訴訟制度”需要滿足“行政處罰或刑事判決的前置程序”，同時還要求“起訴方式為單獨訴訟、共同訴訟”。

　　一家上市公司的董事會秘書認(rèn)為，這似乎是一個悖論。按照保險的原則不承保故意和違法行為，如果只有經(jīng)過“行政處罰或刑事判決的”才能提起判決的話，即使投資者勝訴也不在保險公司的賠償范圍之內(nèi)———這是因為，提起訴訟的同時即說明這些行為已經(jīng)違法，不在承保責(zé)任之列。因此，股民還是要找公司，而公司卻無法找保險公司。

　　這一理解是否符合保險公司的本意，沒有獲得開展董事責(zé)任險的保險公司正面確認(rèn)。就記者掌握的數(shù)據(jù)，至今國內(nèi)尚無董事責(zé)任險賠付案例。

　　其原因之一是，“我國股東只能以共同訴訟而不能以集團(tuán)訴訟(前者的訴訟成本更高)的方式起訴，法院在受理案件時必須以證券監(jiān)督機(jī)關(guān)的行政查處為前置程序等規(guī)定，大大減少了(董事責(zé)任險的)索賠金額和索賠案件數(shù)量。”許謹(jǐn)良稱。

　　根據(jù)AIG的數(shù)據(jù)，2002年，中國證監(jiān)會處罰的上市公司數(shù)量不到10家，2003年不超過20家，2004年被處罰的公司雖然有所增加，但也不超過30家；2005年則回落，僅15家左右；2006年受處罰的公司不超過25家。這一數(shù)量變化，顯然和國內(nèi)上市公司的數(shù)量存在較大的差距。

　　硬幣的另外一面———同樣來自AIG的數(shù)據(jù)，2002年國內(nèi)證券民事賠償訴訟賠償金額僅22.5萬元，2003年下降至6.2萬元；2004年增加至913萬元，而2005年略有下降，為777萬元；2006年則大幅上升至4444.24萬元。但這樣的賠款數(shù)額和證券市場過萬億的市值相比，顯然只是九牛一毛。

　　市場份額的停滯不前讓保險公司開始謀求本土化變革。

　　2006年10月，美亞上海分公司推出了首個針對中國A/B股上市公司的董事責(zé)任險，其中的保險責(zé)任明顯擴(kuò)大。例如對于能夠獲得的賠償?shù)膶ο蟪�董事外，還包括上市公司本身。

　　但是，許謹(jǐn)良仍認(rèn)為：“由于缺乏經(jīng)驗，我國保險公司開發(fā)的董事和高級管理人員職業(yè)責(zé)任保險產(chǎn)品單一，尚不能滿足我國上市公司的需求。”

　　董事與高級職員責(zé)任保險“賠償請求”范圍

　　1.任何因請求給予金錢賠償或其他救濟(jì)(包括非金錢的救濟(jì))對被保險人所提起的訴訟或法律程序。

　　2.任何要求被保險人應(yīng)對特定不當(dāng)行為的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的書面請求。

　　3.任何針對被保險人提起的刑事訴訟。

　　4.任何有關(guān)被保險人的特定不當(dāng)行為所進(jìn)行的行政程序或管理程序或官方調(diào)查。

　　資料來源：美亞保險上海分公司