“惡意并購”的道德判斷之謬與實際應對之憂

　　■馬宇

　　“敵意收購”或“友好收購”，本來只是企業(yè)并購的方式而已，都是企業(yè)股權交易的商業(yè)操作模式，并沒有“好”與“壞”的道德判斷在內(nèi)，更非法律判斷。但近期我國媒體爆炒的跨國公司“惡意并購”中國企業(yè)事件，卻更多體現(xiàn)的是一種道德判斷，并且由于一些專家以及高層官員的介入，雖未形成法律判斷，卻大有可能成為政策判斷，一些項目已經(jīng)受

到影響就是明顯證明。

　　作為一名長期研究我國外商投資政策問題的專業(yè)人員，筆者對此懷有深深的憂慮。一是痛感我們多年來經(jīng)濟問題道德化思維方式不但沒有減弱，反而似乎愈來愈烈；二是遺憾為什么一些似是而非的言論卻總是最有市場，明明經(jīng)不起推敲偏偏共鳴者眾；三是擔憂大方向本來是對的，卻因為某些站不住腳的指責而彷徨遲疑、偏離軌道甚至倒退。這并非杞人憂天，我們已經(jīng)在對國企改革、醫(yī)療體制改革等的所謂反思和類似市場經(jīng)濟也要計劃的討論中看到了這一傾向。

　　先讓我們看看證明跨國公司“惡意并購”論者所依據(jù)的事實。李德水先生發(fā)言時雖仍是國家統(tǒng)計局局長，但只是說跨國公司惡意并購趨勢明顯，可能影響國家經(jīng)濟安全，高度很高，結論也明白，但其論據(jù)似乎不足以支撐。如“國際啤酒巨頭已把中國企業(yè)和市場瓜分得差不多了”、“可口可樂飲料、濃縮液占有中國市場很大份額”這樣含糊的表述，統(tǒng)計出身的李先生應該知道有所不妥，起碼是不嚴謹。至于“寶潔除上海沙宣是合資企業(yè)，其余9家已全部獨資”、“歐萊雅只用50天就整合了中國品牌‘小護士’”，說的是企業(yè)再平常不過的商業(yè)運作，且都是在我國法律政策允許范圍內(nèi)的，能與惡意并購、壟斷掛上鉤嗎？此后媒體的密集報道、專家的評論解說，至今羅列出來的事實和數(shù)據(jù)大體如下：

　　提及行業(yè)最集中的是工程機械，事例有凱雷收購徐工、卡特彼勒收購山工柳工廈工等——實際上，這也幾乎是惟一一個此次討論中有案例介紹的行業(yè)。其他提到的軸承（西北軸承）、化工機械（錦西化機）、油嘴油泵（無錫威孚）、電機（大連電機）、齒輪（杭州前進齒輪）等，則多半只不過是提到了名字，并購的內(nèi)容都語焉不詳，更談不上從行業(yè)和專業(yè)的角度去分析。奇怪的是，上述行業(yè)都沒有提到基本的行業(yè)數(shù)據(jù)，尤其是對判斷是否壟斷最為重要的市場結構數(shù)據(jù)。而僅有的幾個行業(yè)數(shù)據(jù)，如“在裝備業(yè)這個核心與基礎的工業(yè)行業(yè)，中國公司沒有一家能與ＧＥ、卡特彼勒等巨頭比肩，而年銷售額在1億元人民幣以上的外資獨資、合資企業(yè)已達2000多家；裝備設備國產(chǎn)化率不足50％，100％的光纖制造設備，80％以上集成電路制造設備、石油化工裝備，70％的轎車制造、紡織機械設備、數(shù)控機床依靠進口，膠卷業(yè)全軍覆沒，

　　即使在談論案例的時候，事實錯誤也比比皆是。比如說啤酒只剩下了燕京和青島，不知這是什么意思？國內(nèi)啤酒占有率最高的三家（另一家是華潤，在港中資企業(yè)）都是內(nèi)資，還是國有資本，不知這一事實是否與原文要說明的意思相反？是不是證明外資不但沒有壟斷中國啤酒市場反而還不如內(nèi)資企業(yè)做得好？可另一方面，青島、燕京（不用說華潤）不也有外資成分嗎？關于凱雷收購徐工一事，有專家言之鑿鑿地說：“2005年10月25日，美國凱雷投資集團以3．75億美元（約合30億元人民幣）的價格收購了徐工集團85％的股權。”并說，由于凱雷投資只是個風險投資機構，他的原本意思是想轉手賣給卡特彼勒，但由于收購協(xié)議中規(guī)定有“不得把徐工轉手賣給競爭對手”的限制性條款，“只得暫時作罷。”但該專家又進一步推論，凱雷將在徐工境外上市后慢慢賣掉所持股份，讓“國際競爭對手通過資本市場實現(xiàn)對徐工的控制。”看到這樣的敘述實在讓人哭笑不得，懷疑這是否出于專家之口：首先，凱雷收購徐工至今仍未獲國家批準，我們不能把可能的事實當作既定的事實，何況協(xié)議規(guī)定內(nèi)容還可能有所變化；其次，假如凱雷的目的是轉手賣給卡特彼勒，為什么要接受“不能賣給競爭對手”這樣的條款？這樣一來，他豈非不但不能賣給卡特彼勒，也不能賣給徐工其他的競爭對手了嗎？即使在境外上市后，不也受這一條款的約束嗎？如此，凱雷“炒股炒成了股東”，“炒房炒成了房東”，不是自落圈套嗎？而對我們，這是多好的事情，幾乎等于白用外商的錢。我不是不相信專家的智慧，料人心思如神；我只是不相信老奸巨滑的跨國公司會這么傻。而假如徐工真的在境外上市，凱雷的股份成功脫手，且大賺特賺，我們也沒必要因為未來可能眼紅而現(xiàn)在就禁止收購吧？實際上，凱雷收購徐工，不違反我國的外資法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策（機械工程行業(yè)不禁止外資控股），也不會造成壟斷，假如政府沒有足夠的理由而只因為媒體的指責或無根據(jù)的推測就予以否決，反而會帶來不良后果，起碼會在一定程度上影響到投資者（不僅是外商）對我國法律政策權威性、穩(wěn)定性的信心。

　　曾經(jīng)，郎咸平先生在面對趙勇質疑的時候，避談事實，號稱“只問是非”。但我要說，“事實”比“是非”重要。在無視或者扭曲事實的基礎上，難道還有資格談是非問題嗎？建立在錯誤事實基礎上的是非，誰敢說那不是被顛倒了的是非？假如沒有事實證據(jù)，我們指責的跨國公司“惡意并購”，不過是臆測。這種臆測除了混亂我們自己還有什么作用嗎？我們總不能因此予人以罪、禁止這些外商投資吧？而看看那些被列出來的“惡意“，也不過是”消滅競爭對手，占領市場”、“納入跨國公司全球戰(zhàn)略”、“把品牌、技術掠為己有”、“把中國企業(yè)作為其生產(chǎn)工廠，固化中國企業(yè)在其產(chǎn)業(yè)鏈中的低端地位”等等。不說在一個充分開放的行業(yè)里，外商能否把我們的產(chǎn)業(yè)分工地位“固化”住——實際情況證明，恰恰是那些不開放或開放度不足的行業(yè)我們最容易被固化在低水平上，當然這不是別人固化的，而是我們自己固化的，因而也就不覺其不好。從商業(yè)角度考慮，前述因素不正是企業(yè)并購的基本目的嗎？聯(lián)想收購ＩＢＭ，不能說是為了美國人做貢獻吧？ＴＣＬ收購阿爾卡特手機業(yè)務，不能說是為了幫阿爾卡特卸下手機虧損的包袱吧？難道我們曾經(jīng)純潔天真乃至幼稚到那等地步，以為跨國公司進入中國就是為了幫助我們進行社會主義建設、幫助中國企業(yè)成為自己的競爭對手、幫助中國人脫貧致富嗎？固然我們有“君子不言利”的傳統(tǒng)，但搞了27年的改革開放，建設了13年的市場經(jīng)濟，難道還不能對企業(yè)的基本商業(yè)訴求有起碼的尊重并且加以保護嗎？

　　雖然在法律領域，我們已經(jīng)開始有了“無罪推定“的基本理念，但在經(jīng)濟領域，我們似乎還不習慣。問題是，單憑外資的收購行為去推斷它是否”惡意“是沒有意義的，而是要看它的收購行為“會導致”或“已經(jīng)導致”了什么后果。遺憾的是，在這方面我們又犯了常識性錯誤。

　　如前所述，說外資“惡意并購”，并沒有多少事實根據(jù)；而由“惡意并購”導致的“外資壟斷”，也缺乏基本事實支撐，比如最重要的外資企業(yè)占市場的份額數(shù)據(jù)都沒有。更重要的是，雖然我們通常說“外資壟斷”，但在判斷是否構成“壟斷”的時候，只能以“單個企業(yè)”來考量，也即單一企業(yè)的市場份額達到一定程度，才被認為“可能”構成壟斷。在此前提下，還須有這個企業(yè)不恰當?shù)乩�用了這種壟斷地位的證明，如這個企業(yè)對競爭對手進行壓制，搞不正當競爭；不恰當提高價格，強制銷售，損害消費者利益等，這種情況下，即使我們還沒有《反壟斷法》，我們也可依據(jù)《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等有關法律規(guī)定予以制止并加以懲處。假如用的是“外資”這一寬泛概念，那也應該是“寡頭壟斷”型的，即幾家外資企業(yè)串謀壟斷市場，比如搞價格卡特爾，但這時也需要有串謀的證據(jù)，更不能以“都是外資因而可能串謀壟斷”為由禁止并購（實際上，跨國公司之間的競爭遠甚于國內(nèi)企業(yè)之間的競爭，看看可口可樂與百事可樂這兩個同屬美國的企業(yè)就知道了，讓他們串謀怕比讓水往高處流還難），因為要這樣的話，我們惟有完全把外資拒之門外，否則根本做不到。

　　以此看來，目前說的涉及外資“惡意并購”的幾個行業(yè)，不但目前沒有形成壟斷，即使提到的那些并購行為完全實施以后（媒體提到的卡特彼勒并購柳工廈工等還在談判階段），也不會形成壟斷。并且，退一步說，假如最終出現(xiàn)了壟斷行為，我們也完全有辦法解決。

　　反之，如果我們認定提到的這些并購行為都是“惡意并購”，有壟斷威脅，能采取什么措施？當然是不批準這些項目，已批準的也予以撤消。同時，為規(guī)范和長遠安全計，是不是還必須規(guī)定在這些行業(yè)以及其他可能產(chǎn)生這些問題的行業(yè)中前5位或者前10位的中國企業(yè)都不許外資并購？且不說如此做是否有法可循，是否符合市場經(jīng)濟規(guī)律，是否符合我國改革開放大方向，單從行業(yè)及企業(yè)發(fā)展角度來看也是極端荒謬的：這樣的話只有兩個結局，要么這個行業(yè)前5或前10的企業(yè)都死掉（在目前的國際國內(nèi)環(huán)境下，如此封閉起來的企業(yè)是不可能有長久生存能力的），要么這個行業(yè)活力喪失、競爭泯滅、最終也趨于死掉。這應該是“惡意并購”論者思維順理成章的結果，但明顯不是我們希望得到的結果。

　　我還想說明一點，這次關于外資“惡意并購”的討論，專家、官員都說這是外資并購的“新”趨勢，實際上，不但不新，簡直還舊得很。因為不論是并購力度還是并購的行業(yè)、企業(yè)，其實都比不過10年前那次。那次的媒體討論，比現(xiàn)在猛烈得多，經(jīng)過了的人可以回憶一下，沒印象的可以翻一下1995年的報紙。那次涉及了程控交換機（比工程機械可重要多了，還涉及國家信息安全、軍事安全問題）、電子、機械、化工、制藥、日化、啤酒、飲料等等。行業(yè)之多、之重要，案例列舉之詳盡，都遠非此次可比。有關討論直達最高層。如一位部長級人士直接給中央領導寫信，說辛辛苦苦搞了幾十年建立起來的啤酒工業(yè)全被跨國公司吞并了，民族工業(yè)完蛋了。最后國家四個部委組成專題調查組進行調查，結果讓人大吃一驚：當時外資品牌啤酒僅占國內(nèi)市場的不到3％！可能那位老領導以為自己喝的是洋品牌那全國就是洋品牌的天下了。當時，日化行業(yè)國際四巨頭壟斷中國市場、八大汽水廠被跨國公司擠垮、程控交換機“七國八制”威脅中國信息安全、跨國公司寡頭壟斷抑制中國企業(yè)生存空間等等觀點高密度轟炸，確實讓很多人睡不安寢、食不甘味，覺得八國聯(lián)軍換個花樣又回來了，擔心從此“國將不國”。好在中國仍有大智慧，或者說改革開放勢不可擋，我們并沒有把這些已經(jīng)開放的行業(yè)重新限制或封閉起來。

　　事實勝于雄辯。如今10年過去了，結果怎樣呢？八大汽水廠可能沒有蹤影了，可娃哈哈、匯源、蒙牛、伊利、光明、農(nóng)夫山泉、椰樹、露露等等不比那“八大”更健康、更有實力、更有品牌價值？內(nèi)資程控交換機企業(yè)這10年是發(fā)展最快的，1985年以前我們自己研發(fā)了20年都沒有生產(chǎn)出數(shù)字程控交換機，只能全部進口，后來開始合資生產(chǎn)，1990年代中后期，也就是外資進入最迅猛的時候，華為、中興等我們自己的企業(yè)不但沒被壓住，反而也發(fā)展了起來，內(nèi)資企業(yè)的市場份額也由1990年前的幾乎為零提高到現(xiàn)在的大約一半，說明了什么？而當時卻也有專家很權威地分析說，這是技術密集、資本密集行業(yè)，最容易形成寡頭壟斷，民族企業(yè)已經(jīng)沒有生存空間了。日化、啤酒等行業(yè)競爭充分，各類企業(yè)自由發(fā)展，可以說處于行業(yè)最好時期，對于消費者的好處每個人不都在享受著嗎？我們都受過市場封閉之害，現(xiàn)在開放了，我們又擔心自己競爭不過，難道我們中國人在自己的國家競爭還如此沒有自信嗎？那我們?nèi)绾巫呦蚴澜缡袌觯繉嶋H上，我更愿意相信，沒有自信的并非是企業(yè)。中國企業(yè)或許并不都具有國際競爭力，但其生存和發(fā)展的最大威脅不是開放環(huán)境中的跨國公司，而是封閉環(huán)境中的制度桎梏！

　　為什么柳工產(chǎn)品質量接近國際一流水平，價格只有同類產(chǎn)品的1／3，卻還要求政府扶持？毫無疑問，假如柳工人士提供的信息確實的話，那么柳工的競爭力在國際市場幾乎都是無可匹敵的，卡特彼勒等只有被收購的份兒，為什么反而成了柳工坐以待斃？既然不是競爭力的問題，那么是什么捆住了柳工的手腳？為什么中國企業(yè)花1元錢引進、花0．07元錢消化吸收創(chuàng)新，而日本、韓國企業(yè)卻花1元錢引進、花5－8元錢消化吸收創(chuàng)新？靠封閉市場、限制外商投資就能解決中國企業(yè)的這些問題嗎？而這些問題不解決，中國企業(yè)會有真正的競爭力嗎？

　　反過來再看，那些至今一直保持著高度市場準入控制的行業(yè)發(fā)展怎樣？電力、電信、航空、石油、銀行、保險等等，市場倒是在我們的企業(yè)手里，但我們滿意嗎？這些行業(yè)不正是我國今后要改革、要開放的對象嗎？汽車多年來一直嚴格把著市場準入，至今也不允許外資股權超過50％，但這個行業(yè)也一直病歪歪的，我們自己的汽車企業(yè)50年了也沒發(fā)展成個樣子，至今不敢說具有了自主研發(fā)能力，更別提與跨國公司競爭，還被國人當作扶不起的阿斗。

　　我不否認要對外資進行某些區(qū)別于內(nèi)資的管理。市場準入要管，但更多的是準入后的監(jiān)管。同時也要明白，市場準入監(jiān)管與市場壟斷監(jiān)管是不同的，準入與否取決于外資的特性，而壟斷與否則是基于市場競爭。在目前還要對外資擴大開放金融、電信等重要領域的情況下，無疑不能把已經(jīng)開放的工程機械、日化、啤酒、商業(yè)零售等行業(yè)重新控制起來。而對于壟斷的監(jiān)管，也要注重外資企業(yè)的經(jīng)營行為，而非前期準入。畢竟，真正需要進行前期反壟斷審查的投資為數(shù)極少。有人提到德國、美國、韓國等也對外商投資有反壟斷調查，但我們似乎學不了，并且我覺得提的人也沒真想學，更不想學其管理的實質內(nèi)涵和操作方式。聯(lián)想收購ＩＢＭ的ＰＣ業(yè)務，如此量級并且敏感的并購，美國人并沒有進行反壟斷調查，因為顯而易見，即使并了也不可能壟斷美國市場；有關可能影響國家經(jīng)濟安全層面的調查也由外國投資委員會在73天內(nèi)審結——我們學它干嘛？

　　我從來沒有認為跨國公司是慈善團體，但妖魔化跨國公司也不可取；我也從來沒有覺得把招商引資規(guī)模作為政績是正確的，但否定外商投資更不對。我們改革開放、吸收外資已經(jīng)近30年了，心態(tài)理應更成熟，胸懷理應更開闊，思路理應更清晰，判斷理應更理性，行為理應更自信——但遺憾的是，在這次看似熱烈的討論中，我沒有看到。起碼相對于10年前的那次大討論，我看不出有任何進步。

　　或許，在討論外資的“惡意”的時候，我們該先檢討一下自己？

　　（作者系