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---與法學家覃天云談物權法《草案》
我國物權法的生命力在于現實社會蘊含著深厚的民間財富泉源，正在推進的“小康之旅”、“中等發達之旅”、“中華振興之旅”，終究是民眾致富之旅，13億民眾的巨大創造力，歸根結底將表現為屬于人民直接擁有的財富的空前增大。
物權法的規范體系必須以不分所有制的、通行的物權類別形式和流轉形式、保護形式來進行科學地編纂和立法，因此，它應該做的只是物權形式的區分，動態地表現社會經濟生活的現實財產狀態，以滿足各種具體財產權屬關系及其流轉關系之有序和公平，不可能也沒有必要按所有制作出規定。
物權法越是遷就現狀，我們進一步深入改革的阻力就越大。包括政府職能轉變、政企（事）分離、民主政治、肅貪、效率、和諧社會等等都有停滯不前，甚至倒退的可能。
分設農民集體所有權與農戶承包經營權的物權結構，克服了集體所有制對集體成員物權的虛化，也可避免發生土地所有權私有化。
去年，全國人大對物權法《草案》展開審議，并在全國范圍內公開征求意見，成為全國人民政治生活中的一件大事。近日，記者與四川省社科院研究員、知名法學家覃天云就物權法《草案》的有關問題進行了一次對話。
物權法體現了對私權的尊重
記者：物權法是私法，通行的解釋是：物權法是對市民社會本體、本位的私人享有物質財富的定位法、關系法、保護法。在推行公有制數十年之后，我國的物權法即將出臺，這在您看來有怎樣的意義？
覃天云：有一種意見認為我國物權法應該有政治、歷史的視覺，我贊同這種觀點。我國物權法最大的政治就是充分表現改革開放的社會財富現實關系，承擔起更加合理地分配國民財富的歷史重任。
但又有人認為我國物權法應是私法與公法的綜合，對此我不敢茍同。我認為，以物權法包涵有較多的強制性規范和必要的登記制度為理由，引起公法、私法之爭沒有必要。它只是基于物的相對稀缺，特別是土地的不可再生性，要求權利人行使權利需要負擔法定義務，對其自由處分權設定了必要的法律限制。公權滲入并不影響物權法的私法性質。
應該說，《草案》第六、九、十、十一、十二、十三、十四、十五等章節都不乏新意，體現了對私權的尊重，其他相關章節在《民法通則》基礎上也有很大發展。物權法的私法性質，決定于社會私有財產關系的豐滿度和成熟程度，如果沒有改革開放近三十年私有財產的成長并形成相當的力量，公有經濟再怎么強大也不需要物權法。在這個意義上講，私有財產的極大發展是物權法的經濟的、歷史的、文化的基礎。
當然，產生物權法的社會基礎從來都涵有不可不存在的公有財產關系，尤其是政府財產。現代發達資本主義國家的私有財產，正在受到社會性財產和國有財產越來越深入的歷史性沖擊，物權法乃至民法的原理、規則也正在被修改。但物權法的私法屬性并未改變，如果改變將不成其為物權法。
我國物權法的生命力在于現實社會蘊含著深厚的民間財富泉源，正在推進的“小康之旅”、“中等發達之旅”、“中華振興之旅”，終究是民眾致富之旅，13億民眾的巨大創造力，歸根結底將表現為屬于人民直接擁有的財富的空前增大。我們完全有理由認為，我國物權法的私權基礎是不可動搖的。
物權法比公司法更具挑戰性
記者：我國的物權法，從正式提出到《草案》出臺，歷時8年，多次易稿。迄今尚有哪些分歧意見？
覃天云：按全國人大常委會概括的、尚需進一步研究的，有三大分歧意見：即涉及基本經濟制度、防范國有資產流失、農民利益保護三大領域的問題。這三大問題可以視為我國物權法的三大難點，關系到中國改革大業。應該說，去年全國人大常委會審議和公開征求對《草案》的意見，是一個非常重要的積極信號，它將鼓舞人們以更大的勇氣，為創設能夠推動社會進步，振興社會主義中國的物權制度奉獻才智，大膽創新。
就說物權與所有制吧。在上世紀80年代中后期，曾被經濟學界以所有制、所有權關系命題掀起過大討論。90年代初鄧小平南巡講話之后，也多次進行過激烈的理論之爭和多種產權模式的試驗。尤其令人不能忘記的是中共十五大前夕，經濟學主流派專家們作為對中央文件的詮釋，異口同聲地講：一種所有制可以有多種所有權！標志著對公司制度姓資姓社的十余年爭論終有共識。
然而，今天看來，這場爭論依然沒有畫上句號。物權法比公司法更具挑戰性，它以更加深刻而成熟的社會思考和明確的權利訴求，向立法者和法學家們提出了不可回避的問題，這就是如何定位私有財產？怎樣保護私有財產？從物權法正式提出到《草案》出臺的8年間，在民商法學界有過不少的爭論，至今也未達成共識。全國人大對審議物權法《草案》公開征求意見的盛舉，雖遭遇了百姓“讀不懂”之尷尬，但就全國人大常委會的審議和公眾參與的廣泛討論來看，立法者觀念已大有改觀，社會公眾己經被激活了長年沉睡的理性力量。
《草案》按照國家、集體、私有三種所有制身份排序定位，試圖創建具有中國特色的“地位平等、權利平等”的立法體例。在我看來，這是邏輯上的悖理，自然也有違物權法基本的科學原理，難以自成體系。
其實，我國社會主義基本經濟制度的立法確認，已經由憲法完成使命。物權法是在憲法確立基本經濟制度的最高原則和既定事實前提下的基本財產法，它對我國憲法確定的包括國有、集體所有的公有財產，直接以物權法予以特別物權的規定，從而有了專屬性的劃分。比如土地永遠屬于國家所有或農民集體所有是絕無含糊的。物權法律關系最重要的基礎是關于不動產的權屬調整，同時在物權取得上，《草案》也作了公有物權法定取得，與此外的民事取得并行不悖的區分規定。由此看出，我國擬設物權法律制度已盡顯公有制主導特色。
物權法的規范體系必須以不分所有制的、通行的物權類別形式和流轉形式、保護形式來進行科學地編纂和立法，因此，它應該做的只是物權形式的區分，動態地表現社會經濟生活的現實財產狀態，以滿足各種具體財產權屬關系及其流轉關系之有序和公平，不可能也沒有必要按所有制作出規定。所有制概念被錯誤地引入物權法，容易在思想理論上造成混亂。
記者：如果說物權法是市民法，市民社會是產生物權法的基礎，那么市民平等權利就是物權法的基本屬性。不同所有制之間沒有類比性，無平等可言，這是否就是民法規范從根本上排斥所有制表述的科學原理？
覃天云：是的。世界上所有的民法規范都沒有“所有制物權”或“以……為主體”之說。根據我的研究心得，所謂“所有權反映所有制”權威定論，純屬形而上學的理論謬誤。按所有制分類設置物權，如同我們曾經依所有制進行企業登記（還留了“集體所有”尾巴），目的是使所有制成分標識分明，便于區別對待。我特別注意到，《草案》對“國家、集體、私人所有權”的表述，在“所有”之后沒有了“制”字，似乎有所改進或已知“所有制物權”不妥。其實區分所有權性質即權利主體的不同身份本身，仍然是以“所有制”為本，仍然是那早已滲透靈魂的、正宗的“所有制”關系說，仍然是依不同所有制實行不平等對待。這是物權法極其錯誤的一個危險命題。實踐同樣會證明，我們既然拋棄了企業所有制區分，也一定會最終改變物權的所有制分類，但愿我們不要再一次為此付出歷史的代價。
所有權離異所有制的抽象性表征在生活常識中并非鮮見，我們可能看到每天都有資本家破產，破了產的資本家喪失了財產所有權，從而也失去了資本家身份。這正表明了所有權是特定人對特定物的權利，而所有制則是對特定社會集團財產占有關系的一般性表述，是指階級占有生產資料的歷史狀態，這種狀態是漫長的、漸進的，也是超意志的。物權法超越所有制的抽象品格，正是它從古羅馬至今仍有強大生命力之所在。應該說，物權法的平等原則只具有權利形式和行使權利規范平等的意義，不代表社會的事實平等。但它排除特權，可以為社會創造機會的平等。我們有理解“股份制”的體驗，公司制度作為社會化經濟關系的產物，它本身不姓資也不姓社，物權法不也一樣嗎？
不應由物權法確立對國有財產的至上原則
記者：物權法《草案》將國有公產也納入到物權法規范，這是否因為國家高度重視國有資源和資產的安全所致？
覃天云：國有公產納入物權法規范，古羅馬時代就有，立法者意在對其物權變動進行法律調整。但物權法所表現的是市民社會本位的物質財富關系，公有財產權的融入只是例外，也是附屬。不可否認，在現代社會，尤其在我國，國有財產的存量、形式及其流轉已無比擴大，對國計民生有重大影響。但這又正是現代國家從單純的“守夜人”轉變為參與市場經濟，參加整個社會財富創造與分配之所在。從這個意義上，這樣的國有資產已經是現代市場經濟的一個特有成分，它通過融入市場體系進而調節社會資源和財富的配置，以保證社會的公平和穩定，這就更有充足理由納入物權法的私法規則調整。
其實，在我國有關制度尚不完備條件下，主要矛盾應該防范國家公共權力的異化，確保其權力行使的正當性。而不是由物權法來確立國有財產的至上原則，搞“租界特權”。國家高度重視社會公共資源和資產的安全及應發揮的效益，寄希望于加強法治的保障，這無疑都是深得民心的。但事實上，侵犯國有資產的問題，往往發生在行使公權之內，即通常所見的內外勾結，漏洞也是深藏于內部。防止侵犯國有資產，顯然主要應由公法調整，而決不是物權法特例規定所能解決的。希望不要因苛求物權法而使之變成另類，勞而無功，貽害后世。
由于科技與市場的發展，國家必須有條件地允許私人資本、國際資本開展合作，利用國家財產參與市場和干預市場。但這應該納入行政許可法、資源開發法、資產與投資管理法等特別法調整，這樣可以避免物權法囊括與國有資產相關的行政法、民法、刑法乃至憲法規范。其次，在國家運用資源或資財以特定主體名義參加市場行為的情形下，該主體應同樣定位為“私權”享有者，受物權法調整。
我國現行的國有企事業法人制度是改革的重大成果之一，是在我國公有制為主體的特有條件下，國有財產“私權主體化”的成功實證。它并不改變投資人的所有權屬性，也不妨礙其履行公共職能的法定地位，僅在法人財產權的行使上受物權法、合同法及其它市場法則規范調整。因為國有法人組織僅以自己的名義享有民事權利，承擔民事責任，在較好地實現政企（事）和政財兩權分離情形下，完全可能成為市場經濟中的合格主體，應當并且能夠排除公權力的不當關聯性而與相對人、第三人平等相處，成為相對獨立“私權主體”。所謂國有財產之私權主體，僅以其參與市場為限，以特定主體的有限責任為限。只有這樣的物權制度，才能產生真正的現代市場經濟，最后消除不同經濟主體不平等的保護壁壘，也才不懼怕任何人不承認我國是能夠接受國際通行規則的市場經濟國家。
物權法越是遷就現狀，進一步深入改革的阻力就越大
記者：市場要求它的參與者必須是健全的合格者，國有經濟也不能例外。
覃天云：是的，國有經濟的改革成本和監管權力設置，應該是自成體系的，獨立的，不直接牽制非國有主體的。國有經濟須在其形成或具備市場主體資格后，才被許可進入市場，一旦進入市場則無特權。否則，市場規則就會被攪亂，市民主體和國有主體都同樣會遭受損害。也許有人認為這是純理論的，改革的實踐“是摸著石頭過河”�。〔诲e，“摸著石頭過河”應該也是相對真理，僅僅那時那刻可以是推動社會變革的最好選擇。與此同時，我們的改革也不可避免地產生了新的矛盾和問題，不必責備，但需要我們在發展中認真對待，而不是視而不見，不思完善。
國企的股份改制與上市，教訓何其深刻！當前我們正在解決股權分置問題，稱之為“股改”，也就是修補改革的漏洞，不補不行，補也仍有創傷。它證明在市場法律體系中意欲格外寵愛與維護國有資產，只會適得其反，事與愿違。我國期待一部真實的物權法，它是民法的基石。一部現代市場經濟史反復證明，市場能夠、物權法同樣也能夠包容國有經濟，即非私有制的規�；�、社會化經濟。唯其如此，國有經濟才能夠真正找到自己最合適的位置，發揮調節社會與市場的主導作用，才能使政府“被逼得”主要運用經濟的、法律的手段調節市場，管理社會。物權法越是遷就現狀，我們進一步深入改革的阻力就越大。包括政府職能轉變、政企（事）分離、民主政治、肅貪、效率、和諧社會等等都有停滯不前，甚至倒退的可能。
集體企業應當徹底摘掉“紅帽子”
記者：“集體所有”也是打上了“中國特色”印記的一種產權關系，物權法《草案》是怎樣來規范和調整它的？
覃天云：我反復讀過《草案》第59條至65條關于集體所有的表述，感到它仍是去掉了“制”字的集體所有制，因此有待商榷。
我從上世紀80年代中后期開始關注集體產權關系，事起一次偶然機會：某市一集體企業，打算賣掉自己（不是監護人出賣商品），因為沒有原始出資人，從理論上、法律上都無法分配其出售所得。既為集體所有，其權益當然排斥該集體外的任何人；同時該集體在內部又為排斥成員私權的公有制，不能化公為私，無奈之際，財產處分權只能歸屬于企業領導和領導的上級。
據我調查，城市集體企業最初產生于個體小商的合作化，后期合作關系有所淡化、模糊；繼后為解決低水準的生產自救，產生了一批自始無投資的城鎮集體企業，其生產經營和場所條件來自政府安置就業的有限扶植，僅當是共同勞動、共求生存的救濟手段，雖不為自給自足，也恰如原始的勞動共同體。問題就在于它既為出售商品而生產，又與所有權制度無緣，其組織體存在，似乎生意照做，一旦發生變動，自然突顯所有權空白！
據1988年全國工商局長會議提示，始于改革過程的“假集體企業”占登記為集體的80％之多，這些本能的謀生者，最初也只是借個紅帽子，掩護還微不足道的私有經營，由于碰上好運氣，意外地很快就長大肥壯了，這種迅速變化，慶幸為中央主管機關（也含最高法院、最高檢院）洞察并及時指導，不少的幸運者應勢改制，摘掉紅帽子，有了可觀的發展。遺憾的是還有一大批摘不掉紅帽子的“集體”，他們改革的阻力來自一些地方政府。在某些官員看來，集體企業就是無主“公產”，地方領導借口“發展”、“執法”或“公共利益”，便有權強制占有、處分其財產。在四川和全國這類案例屢見不鮮。
2004年央視“新聞調查”在“五一”前后四次播報的題為《摘不掉的紅帽子》一案，向我們講述了這樣一個故事：四川德陽市政通置業有限公司的前身是私人出資，掛靠市文化局的“集體企業”，經市政府審查批準，改制登記為私營有限公司。紅帽子依法摘掉后，司法機關據其不法收取預售房款事由，以金融犯罪名義逮捕了公司領導人。一樁制裁責任人并由公司清償債務，純屬有法可依的刑事附帶民事案件，德陽市政府卻如臨大敵，派駐數百名武警控制公司，由“專案組”接管，重新“恢復登記”公司為集體企業并主持了破產，快速徹底地處分了公司全部2．68億資產，而于后判決定罪的非法吸收公眾存款僅600余萬元。為此，政通公司狀告政府，8年之久的訴訟，終因原、被告實力懸殊，法大不過權，而不能求得司法救濟。目前，刑滿出獄的當事人還在繼續進行著茫茫無期的申訴！本案可謂典型，它的警世性在于：假集體企業已經改制登記為私營公司，還得被“恢復為集體”，才便于政府直接處分財產，足以證明“集體企業”的物權無主性質，按通俗的說法，就是產權不明晰。
據了解，因身份為“集體企業”而被產權糾紛拖垮或遭受地方政府侵占的案例真是太多�！凹w企業”混淆出資和物權歸屬關系的籠統公有特征，顯然是物權制度的反題。
我帶著深深的切膚之痛和無比的迷茫，讀不懂《草案》第60條“城鎮集體所有的不動產和動產，屬于勞動群眾集體所有”！這個“集體所有”與物權制度完全無緣，如此“集體成員無所有”而被納入物權法規范，難道就因為它姓“公”？集體企業曾經為生產自救、就業安置作為應急而用，當是無可厚非；甚至大批的集體企業產生于改革初期也情有可原。但在我國法制已進入現今時期，物權法《草案》仍將其作為集體公有物權沿襲，實在令人吃驚。
讓農民享有完整物權，農村經濟就活起來了
記者：《草案》第61條規定“農民集
體所有的不動產和動產，屬于本集體的成員所有”，是否也有與“集體企業”類似的所有權虛化問題？
覃天云：《草案》對于土地及土地附著自然資源為財產客體的農民集體所有物權制度，應該是符合國情的，但無人格即無權利，《草案》沒有回答到底誰是所有權主體？同時，在內容上也有弱化農民集體物權之嫌，不僅限制過多、失當，且條款規范也不夠嚴謹完整。
土地和附著于土地的自然資源為不動產，具有區位性、固有性特征，可以明確規定集體共有，即所有權屬于成員共享而不得分割到個人。這既可以表達“屬于本集體的成員所有”，使其外延、內涵具體界定，也能夠在保持集體共有制度條件下，通過設定土地承包經營權，充分發揮用益物權的積極作用，保證集體成員享有獨立的他物權。分設農民集體所有權與農戶承包經營權的物權結構，克服了集體所有制對集體成員物權的虛化，也可避免發生土地所有權私有化。
至于物權的動產歸屬于一個依存于土地關系而相對穩定的成員群體，也應該是可行的。但對于“農村集體企業”而言，如果土地共有關系變動，農民集體的所有權亦如城鎮集體企業一般，同樣會發生權利虛化，使集體成員所有權蛻變成事實上的領導人所有。
改革開放至今，國家出于國計民生大局的考慮，除保留特大型國有獨資企業外，要求其余國有企業或新的國家投資項目一律按多元投資的公司制規范。國有企業和國家投資尚且如此，說明我國的企業制度對于全面按照市場體制定位已經邁出決定性的步伐，突破企業所有制規定也已經水到渠成。物權法無疑應該表現改革開放的積極成果，為建立不分城鄉，不分所有制，依投資關系與享有民事權利、承擔民事責任的國家統一企業規范奠定物權基礎，并借此一勞永逸地結束改革進程中發生的企業組織形態的法定雙軌制（按資本關系的個體、合伙、公司和按所有制的國有、集體、私營企業）。
《草案》沒有關于集體所有土地作建設用地的規定，似乎意味著建設用地為國家土地所有權他物權制度之唯一，而集體所有土地則不能設置建設用地（農民宅基地除外），或不能依所有權人意志按城鎮規劃直接出讓建設用地�！恫莅浮吠耆隙爽F行的地方政府行政調控與行政經營為一體的作法，由縣政府征用農地再由縣政府出讓“國有土地”。這種作法在實踐中倍受質疑，甚至已經成為比剪刀差厲害得多的對農民的剝奪，而且是赤裸裸的行政剝奪。為什么一定要讓政府從中賺取差價呢？為什么唯有農村集體組織享有的土地所有權不能自己處分物權？無論是根據憲法或者是本法的規定，政府“征用土地”都嚴格限制在“公共利益需要”，而《草案》140條卻沒有具體明確。實際上，城市的延伸、新城的崛起，大量的商業地產開發，建設用地屬政府征用農地的比重很大。相反，在城市近郊區縣可供建設用的國有土地并不多，經過一輪舊城改造以后，國有土地更是越來越少。值得指出的是，在新城擴張建設過程中，政府早就是最最“精明的開發商”，他們以“公共利益需要”的名義，在自己規劃的優質地段廉價征用大片土地，建設高起點的環境優美的辦公區域，同時又以昂貴的市中心地價拍賣舊址贏利，有的地方甚至遷
了又遷，新了又新，連貧困縣超水準建設的辦公區也不乏其例。如果必須由政府控制土地資源的合理利用，政府管好規劃與登記制度足矣！何至于征用土地泛濫？坦率地講，征用土地的矛盾已經很尖銳，除了虧待農民，也是城市超速發展，政績工程、形象工程和影響居民住宅分配不公，甚至大量滋生腐敗的改革敗筆，可能是影響社會安定與公平的最大問題，潛在危機不可低估。
如果《草案》提供的是一部農村土地集體所有權完整的物權規范，真正把土地改革農民分得的土地還權于組織起來的集體農民，農村集體經濟組織和廣大農民將以“地主”資格，運用所有權權能杠桿，對巨大的珍貴資源盡其利用，他們將以財富所有者與城市并駕齊驅，共同經營農村經濟。即使“失地”，土地可以實現交換價值，出讓土地將取得不菲的對價。其財富形態的轉換，并不改變農民的有產者地位，他們由此將不需要，至少會大大減輕政府的“安置”、“保障”負擔。一句話，只要是集體農民享有完整物權，農村經濟就活起來了。何不放手發動群眾，讓農民在經濟上也自己解放自己？�。�3G1）
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