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昨天，華東政法學院董保華教授接受《每日經濟新聞》采訪時認為，李開復能不能跳槽到Google，這完全取決于微軟與李開復簽訂的合同。董保華曾參與起草《勞動法》。
董保華說，按慣例，如果合同明確規定了李開復在離職后的一段時間內不能到競爭對手處任職，并且Google確為微軟的競爭對手，那么李開復的行為構成違約。反之，如果合同中沒有提到競業禁止的話，微軟則沒有理由干涉李的去向。
據了解，競業禁止是一項后合同義務，是指勞動者在離開用人單位后一定期限內不得到與用人單位有競爭關系或其他利害關系的其他單位任職，勞動者也不得自己從事與用人單位有競爭關系的業務。
董保華指出，競業禁止一定要在合同中提出來，不能因為李開復在微軟擔任高管就一定要被競業禁止，如果不約定的話勞動者完全可以自由流動。
董進一步認為，如果微軟在合同中明確提出了競業禁止的話，微軟和Google是否構成競爭關系將成為這場爭論的焦點，這也是法院在審理類似糾紛時的重點所在。根據一般的經驗，公司可以事先和勞動者在合同中列舉出競爭對手的名稱，或者列明自身的經營范圍和流程，也可以按照法律規定來判斷是否構成競爭關系。
董保華說，如果微軟要求李開復不去Google任職的話，那么應該支付李開復一定補償，因為競業禁止是對當事人勞動權利的削弱。但是董保華稱，是先支付補償再競業禁止，還是兩者同時進行，這一點在實際操作中存在爭論，他個人主張公司和個人各自履行應盡的義務，如果對方不履行的話則可以追究。
在微軟和Google的爭論中，和競業禁止一并被提及的還有商業機密。董保華教授指出，和競業禁止不同的是，現行法律將不侵犯商業機密視為一項默認的附屬義務，即使在合同中沒有約定，勞動者也要遵守。如果李開復在Google公司工作期間侵犯了微軟的商業機密，那么微軟可以選擇起訴。
作者：嚴登峰 每日經濟新聞
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