在股權分置改革首批試點中,由于試點企業數量少較為規范,發生的問題主要是非流通股股東提供的對價是否為流通股股東所接受。而廣泛展開的第二批試點中則反映出一系列必須解決的法律問題,這些問題也將有可能成為今后全面進行股權分置改革時必然會碰到的問題。面向未來,有必要進行全面籌劃,故筆者建議如下:

    第一,根據試點結果,有必要制定"上市公司股權分置改革指引"

    股權分置改革除了操作方法(如送股、派現、縮股、權證、回購等)外,很重要的方面是測算標準,即什么樣的凈資產水平、流通股與非流通股認購價差、市盈率、股價情況應當以什么樣的對價方式補償,不同的情況應當有不同對價或補償比例的下限,因此有必要建立一個市場化的參考標準。

    同時,應當明確對下列法律問題有所規制:(1)非流通股股份已經被凍結或被質押,應當要求非流通股股東在股權分置改革方案實施前承諾及時消除股份上的該種瑕疵(如完成解除質押手續或凍結手續等),或者承諾不進行對實施改革方案構成實質性障礙的行為(如保證在對價股份過戶日其所持對價股份權利的完整等),否則,應規定因質押或凍結導致無法支付對價時,承諾人或其擔保人(包括質押權人或凍結權人)愿意現金支付對價；(2)上市公司之間交叉持股達到一定比例的,應當考慮同時進行股權分置改革,未達到一定比例的,則要求持股人及時披露信息；(3)對非流通股大股東占用上市公司款項、使上市公司成為提款機的情況,如果能在股權分置改革中一并解決也并非壞事,但是必須規制相關操作方式(如回購注銷、合理補償、以股抵償等)、承諾全額及時歸還、建立有效機制監督具體執行；(4)存在包括內部職工股在內的有流通等待期的股份的,非流通股股東也應向這些股份股東支付一定的對價；(5)保薦機構過去因種種原因成為主要流通股股東的,應當明確規定其持股比例的上限,上限之上就不能擔任保薦人；(6)在有關公司股權分置改革完成前,不但要停止再融資行為,也要停止非流通股協議轉讓行為,限制司法凍結后拍賣轉讓行為,以鎖定非流通股股份現狀并防止有人利用轉讓行為規避支付或減少支付對價；(7)在股權分置改革中,現行股東(包括流通股股東和非流通股股東)通過的任何股權分置改革方案,不能也不應當侵犯債權人甚至是或有債權人(在訟訴案)的合法權益,不能違反國家合同法律制度和侵權法律制度,正確對待債權與股權的順位與次序,這一點對有大額或大量訴訟案件(包括中小投資者提起的虛假陳述民事賠償案件)在身的上市公司尤其值得注意；(8)在股權分置改革中,不但要防止非流通股股東與流通股大股東進行利益交換的行為,而且要防止非流通股股東利用利害關系人或關聯交易人在二級市場中實施內幕交易、操縱市場等違法行為,監管部門必須加強監管。

    第二,特事特辦,特殊方案可以適度加強行政干預

    在總體規制的同時,監管部門應當運用合理的行政手段,可以針對某些特殊問題和股權分置改革方案,在適當照顧流通股股東利益的同時,采取行政上的個案批復方式,以達到行政干預與市場選擇相結合,由此維護國家和股份有限公司全體股東乃至其他利益相關人(如債權人、職工、實際控制人、關聯交易人等)的整體利益,維護資本市場正常運作和提高效率。例如:(1)控股的非流通股股東負債累累,無力支付對價時,可否讓非流通股承諾在今后幾年中放棄紅利分配權,或者實施擴股方案但該非流通股承諾不參加；(2)基于兼顧歷史和未來、保持法律公正的原則,現行非流通股股東所持有的非流通股若是接近或超過當時流通股市價收購的、或者從未享受過新股發行溢價收益的、或股權比較分散且非流通股股東持股比例較小的,應當同意其不支付對價,支付流通股對價可以采取對流通股單向增發新股的方式,或者轉成流通受到限制的特別股(如五至十年)的方式,或者轉成優先股方式等；(3)非流通股股東持有的非流通股股份,已在原始認購價獲得收益且并未轉讓,也有能力支付對價卻拒絕支付對價或拒不作出承諾的,可以在股東大會決議通過股權分置改革方案后要求其履行,拒不履行者,公司可以依法起訴,公司董事會不起訴的,股東可以依法實行股東代表訴訟；(4)發生非流通股股東因種種原因,無法聯系、已經停業或被工商行政機關注銷等法人事實上消失的情況的,應當根據實際情況加以處理,或者聯系其上級公司、主管機關、主要股東、實際控制人協商解決,或者在股東大會決議通過股權分置改革方案后依法公告要求其執行,或者擱置、凍結這部分股權待達到適當的時機解決,使之不成為股權分置改革的絆腳石。

    第三,對股權分置改革情況進行調查,并由專業研究機構先行提出意見

    股權分置改革試點完成后,全面鋪開的上市公司股權分置改革,不但數量大,而且碰到的問題多,有關規定和規范恐怕難以涵蓋,在這種情況下,在全面鋪開前應當對上市公司情況及改革可能面臨的問題進行摸底調查,并由專業研究機構先行提出調查報告和建議方案,調查內容包括上市公司股權結構情況、不同的原始認購價及收購情況及碰到的其他問題,股權分置改革時會碰到什么障礙,建議方案應包括操作方法和測算標準。這些專業研究機構可以由監管機構委托,其調查報告和建議方案可以同保薦人的股權分置改革建議書同時發表,上市公司管理層匯總并考慮中小流通股股東的建議后形成股權分置改革方案上報監管機構,然后進行股東大會表決,這樣可以體現出"社會協商、雙向選擇、市場選擇、有效監管"的特征。

    第四,通過協調,盡快促進通過《公司法》有關條款的修訂

    目前上市公司可以回購股份并注銷,但這一點不夠,股權分置改革應當要與高管激勵相結合,對此,應當促進全國人大完成《公司法》修改的立法程序。如果時間上存在差距的,監管部門應當爭取立法機關先行修改《公司法》有關上市公司回購股份限制的條款,允許建立"庫存股"制度和企業高管人員、核心技術人員期權激勵機制。如果涉及到必須修改的其他條款時,也應當采取立法先行的辦法,以克服法律障礙,推進改革,比如優先股與特別股制度、股東代表訴訟制度等。

    第五,股權分置改革只能解決資本市場發展的一部分問題,不應影響新股發行

    股權分置改革相對于上市公司公司內部治理、經營業績提升而言,是形式和內容的關系,股權分置改革只是資本市場結構性的變革,作為形式可以促進內容的變化,但不能代替內容,因為它只是解決資本市場發展的一部分問題；同樣,股權分置改革相對于新股發行而言,也是形式和內容的關系,新股發行是壯大和發展資本市場的重要內容。"發展才是硬道理",我們不能等待股權分置改革全面完成后再開放新股發行,這樣就會阻礙資本市場發展的正常進程與違背客觀規律,使資本市場功能在無形中進一步弱化。在股權分置改革第二批試點完成后,應全面恢復新股發行,"馬照跑、舞照跳",待股權分置改革制度完善、上市公司情況調查完成后再進行全面的股權分置改革。

    新股發行與股權分置改革應平行進行,事實上,新股發行有一個行政許可的問題,已經送達的新股發行申請應當在規定的時間內給予答復和安排上市,否則,有違行政許可時限的規定。

    (作者為本報投資者維權志愿團成員,上海新望聞達律師事務所合伙人律師）