股權(quán)分置改革雖然事關(guān)上市公司，但本質(zhì)上還是非流通股股東與流通股股東之間的事情，兩類股東要就“對價”討價還價以實(shí)現(xiàn)共贏。契約的相對性原理將這次改革的展開限定在非流通股股東與流通股股東之間，盡管改革會影響上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)和公司治理，但這是改革的結(jié)果，非改革本身。因此，上市公司不應(yīng)當(dāng)作為利益博弈者直接參與到股權(quán)分置改革中去。

    上市公司既然如此，那么上市公司的董事會該如何面對這如火如荼的股權(quán)分置改革？是超然中立，還是染指其間？依法理，董事會是股東會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，按照《公司法》圈定的董事會職責(zé)，董事會所處理的都是涉及上市公司自身的事務(wù)，并不對哪個股東負(fù)責(zé)。盡管上市公司的股東大會更多地體現(xiàn)了非流通股股東的意志，但非流通股股東大會并不等同于股東大會，因此，董事（盡管是由非流通股股東推薦）經(jīng)過了股東大會的選舉程序，在法律上即被重塑成為公司的受任人，而非非流通股股東的受任人。董事對公司負(fù)有善管義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)，對個別股東或者某類股東不承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，董事會的任何作為代表的都是公司的整體利益，不應(yīng)當(dāng)代表個別股東的利益，也不應(yīng)當(dāng)以董事會的名義去處理個別股東的事情，否則，董事會即違反了對公司的忠實(shí)義務(wù)。

    就目前證監(jiān)會的《通知》及四家試點(diǎn)企業(yè)的方案來看，董事會均參與了方案的實(shí)施并且在程序的推進(jìn)上起著主導(dǎo)作用。證監(jiān)會的《通知》要求，董事會要就股權(quán)分置改革方案作出決議并要召集臨時股東大會。三一重工(資訊 行情 論壇)、清華同方(資訊 行情 論壇)和上海紫江企業(yè)(資訊 行情 論壇)的董事會更是鐵肩擔(dān)重任，不僅召開董事會審議股權(quán)分置改革方案預(yù)案并公告召集臨時股東會，而且“在與各方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，確定了本次股權(quán)分置改革方案”。

    董事會這樣的做法值得商榷。其一，既然上市公司不參與股權(quán)分置方案，董事會就不應(yīng)當(dāng)去制定方案，否則豈不有越俎代庖之嫌？其二，基于目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)，董事與非流通股股東有著千絲萬縷的關(guān)系，盡管董事會說在制定方案時征求了多方意見，但實(shí)際上也就是集中了非流通股股東和幾個大流通股股東的意見，在預(yù)期很多小流通股股東不參加表決及缺乏異議小股東股權(quán)回購機(jī)制的情形下，董事會能在多大程度上保證方案的公正性就可想而知了。其三，所有股東參加的會議絕對不能等同于股東大會。股東大會是上市公司的機(jī)關(guān)之一，審議的是關(guān)乎上市公司的重大方案，但結(jié)束股權(quán)分置并對流通股股東進(jìn)行補(bǔ)償是非流通股股東和流通股股東之間的事情。為效率計，雙方的談判可以采取會議的方式，但董事會依照《公司章程》的規(guī)定召集這種股東大會就有點(diǎn)于理不通了。

    誠然，囿于中國國情，以召開全體股東大會的方式解決股權(quán)分置問題應(yīng)當(dāng)是目前最經(jīng)濟(jì)、最有效率的設(shè)計了。但在權(quán)衡效率和程序正義時，程序正義應(yīng)當(dāng)是第一考慮。股權(quán)分置改革程序合法與否直接決定著非流通股股東與流通股股東實(shí)體權(quán)利義務(wù)安排的有效性，體現(xiàn)著上市公司治理的規(guī)范性，考驗(yàn)著監(jiān)管思路。

    四家試點(diǎn)公司的程序也并非不可為，而是需要在法律上加以解釋和修正。一是要明確董事會召集的股東大會非《公司章程》所謂的股東大會，而是全體股東參加的股東會議；二是非流通股股東和流通股股東共同委托董事會召集全體股東會議，或者在制度上規(guī)定由董事會負(fù)責(zé)召集全體股東會議；三是董事會只是按照兩類股東的授權(quán)履行通知、公告方案、召集會議等義務(wù)，無需召開董事會就股權(quán)分置改革方案形成預(yù)案。