“我們都希望每次修改都有所進步，達到帕雷托優(yōu)化，至少有點進步，而不是惡化。我覺得這次《證券法》修訂草案達到了這個目的”

    在股市一派“六月飛雪”的蕭索奇觀下，《證券法》的修訂攢足了市場的注意力。4月26日《證券法》修訂草案正式提交人大常委會一讀，草案共229條，其中新增29條，修訂95條，刪除14條，修補面占現(xiàn)行《證券法》的60%之多。

    比較美國《證券法》從出臺到首次大的修改長達42年的時間跨度而言，中國《證券法》時隔7年就來一次大面積“修車補胎”，不禁令人困惑，是這世界變化快，還是我們的《證券法》“保鮮技術”太失敗？

    事實上，法治環(huán)境差一直是中國證券市場難以茁壯的隱疾，而其中法制建設不足也被認為是這個市場發(fā)育不良的病因所在。在上證綜指直墜1000點的嚴峻景況下，趕在《公司法》修訂之前修訂《證券法》，或多或少被市場和監(jiān)管部門寄托了一種迫切的“振市”期望。

    5月19日，就此次《證券法》修訂的諸多疑問和難點，《商務周刊》專訪了深諳這場修訂歷史背景的權威人士--曾任職中國證監(jiān)會副主席的全國社會保障基金理事會副理事長、美國杜克大學、清華、外經(jīng)貿大學法學院客座教授高西慶。

    曾經(jīng)擔任過中國證監(jiān)會首席律師的高西慶首先看到的是，這次修訂終于在幾個關鍵部位進行了較為準確的“補位”，其中，誠信義務(他稱作為“受托人義務”)和賠償責任的明確，最被這位中國證券市場法制化“先驅”所贊賞。

    沒有誠信就沒有證券市場，高西慶認為，這次《證券法》修訂在建立誠信制度性建設方面增加了一些條款，使我國的證券市場無論在發(fā)行、交易、結算、信息披露等方面都有了進步，為證券市場的穩(wěn)定發(fā)展打下了一定的基礎。

    曾經(jīng)是華爾街執(zhí)業(yè)律師的高西慶希望，此次修訂能讓他在證監(jiān)會的前同事們在監(jiān)管時少一份自己當年的尷尬。

    另外，明確民事賠償責任也是此次修改草案里很重要的一條，在市場交易中規(guī)定了內幕交易、操縱市場和欺詐客戶三大類禁止行為，并明確提出，如果這些行為給他人造成損失，應當承擔賠償責任。高西慶認為，以前很多這類的案件不能判決，就是缺乏法律的支撐。

    不過，高西慶進一步認為：“既然明確了民事賠償責任，那么就應該允許集團訴訟。”因為監(jiān)管機構畢竟精力和財力有限，必須依靠和激勵真正受傷害的人，也就是中小股民自己去訴訟。他認為這是當前法律、司法制度未盡的一大遺憾。

    “只有真正受傷害的中小投資者，才是可以依靠的無所不在的強大監(jiān)管力量。”高西慶說。

    作為美國杜克大學法學博士，高西慶諳熟美國《證券法》。“美國《證券法》只有薄薄一本，”他向記者指了指身后書柜中足有十幾厚的解釋條例說，“但它的規(guī)則非常厚，美國證監(jiān)會幾乎每周都在修改和補充。”在這位美國律師協(xié)會會員看來，無論是《證券法》的制定和修訂，都不應該忘記這是一本大法，注重的是原則而非細節(jié)。

    高西慶指出，盡管此次修訂總的來說是一種進步，“有總比沒有好”，但更多屬于法律技術性進步，失于其繁會在相當程度上影響《證券法》的穩(wěn)定性。他堅持，市場有市場的智慧，會用自己的辦法來解決。

    高西慶是急性子，講起話來不喘氣。無論是多年的留洋生涯，還是豐富的從政經(jīng)歷，似乎都沒能改變他當年在川陜大山里修鐵路、打錘放炮熏陶出的耿直脾氣。

    “《證券法》是一個非常重要的法。雖然面對的是一個窄眾，但牽涉到很多人的利益。它的起草和修改，應該在它所能影響的更廣范圍內進行。”在高西慶看來，原來是部門立法，現(xiàn)在增加了人大法工委，是一個進步，但還不夠。他說：“應該把所有不同脾氣、不同路子、不同利益的人放在一塊討論修訂，這個法的基礎才能真正堅實。”

    遲來的“補丁”

    《商務周刊》：在您看來，此次修訂有哪些突出的亮點或者說成績？

    高西慶：首先，在上市公司質量問題方面，最重要的修改是明確了誠信責任(我想更準確地應表述為“受托人義務”)。我們?yōu)榇斯拇盗撕芏嗄辏�在制定《公司法》時曾堅持一定要寫明誠信責任，但一直沒能明確。所以，當年上海嘉豐實業(yè)的大股東偷偷摸摸把國有股賣掉的那個案子，盡管被認為屬于嚴重的大股東、董事違反誠信責任，證監(jiān)會卻難以據(jù)此追究大股東、董事長的責任。

    其次，一個突出的修改就是民事賠償責任的明確。現(xiàn)代社會里，法律機制要特別具體，尤其是賠償責任，罰多少錢，判多少年，判罰依據(jù)一定要清楚，這次明確非常好。但是有一點遺憾的是，既然明確了民事賠償責任，那么就應該允許集團訴訟。

    當初在證監(jiān)會時，我們和最高法院談了很久，指出雖然給了股民這個權利，但還只是畫了一張餅，希望能夠把允許股民真正行使其權利的機制寫清楚。司法部門說不行，擔心到時候所有人呼隆呼隆地過來告，影響穩(wěn)定。我說這是影響所有人根本利益的矛盾，你必須想辦法解決。

    但最后，銀廣夏、鄭百文等幾百個案子還是一直沒能進行下去。雖然看起來股民不上街、不游行，可這也說明股民對政府的信任產(chǎn)生了疑問，這是一個長遠的損失。我們必須建立激勵機制鼓勵投資者進行民事訴訟，因為監(jiān)管部門人力物力畢竟有限，只有真正受傷害的中小投資者，才是可以依靠的無所不在的強大監(jiān)管力量。

    《商務周刊》：此次修訂特別強調了保護中小投資者合法權益，甚至規(guī)定國家設立證券投資者保護基金，這是不是也是一個突出成績？

    高西慶：我覺得提出建立證券投資者保護基金是很應該的，但并不一定要寫在《證券法》里。證券保護基金很多國家都有，我們國家也需要這樣一個機制，不過，應該清楚這個機制的建立有一個效率與公平的問題。如果僅僅是為了公平，讓投資者高興，那就讓他們無論投資哪家證券公司，錢最后都能百分之百地拿回去，那么大家都無所謂了，這就會出現(xiàn)道德風險，市場的資源優(yōu)化配置功能就沒有了。

    在美國市場，如果一個金融機構破產(chǎn)，投資者要想從保護基金拿回自己的存款或保證金，各種復雜程序最少需要一年才能實現(xiàn)。這就要求投資者要為自己的投資行為負責。你當初為什么放著好證券公司不選，選一些業(yè)績不好的證券公司？還不是它們給你了很多“免費的午餐”嘛。媽媽從小就告訴你，天下沒有免費的午餐，你仍然去選擇這個，就應該自己負責。這一點，立法者應該心中有數(shù)。

    《商務周刊》：草案新增29條，修訂95條，刪除14條，修補面達到138條，工程可謂浩大，這些修訂的效果您如何評判？

    高西慶：這次具體的修改很多，也是一個突出特點，有積極的一方面。例如，高管任職資格原來也有，這次細化了；明確了大股東的資格認定；對大股東貸款、擔保責任進行了重新修改等等。這些改動都是積極的，其他國家對此都有相關的規(guī)定。

    但也應該清楚，法律很死板、很生硬，條例寫得越多，問題可能出得越多，因為現(xiàn)實生活中創(chuàng)造出的問題遠比法律能夠解決的問題多得多。所以證券市場法律環(huán)境健全的國家，很少把一些細致的規(guī)定寫進《證券法》這種大法里，這會大大損害大法的靈活性。

    比如上市公司給母公司提供貸款擔保問題。其實在經(jīng)濟學上，這是一個可以討論的問題，并非絕對不可以做。因為市場上就這些人，把他們都排除出去，利益的相關者沒有了，誰來做這個市場？又怎樣產(chǎn)生效率？

    再比如，草案中為了防止證券公司挪用資金，規(guī)定資金必須由銀行托管。但從國際市場經(jīng)驗來看，資金放在證券公司還是商業(yè)銀行并沒有惟一正確的答案，即使堅持放在商業(yè)銀行，它和證券公司之間關系仍然可能孳生許多問題。

    其實，《證券法》只要做出不許挪用的規(guī)定就可以了，至于怎樣具體操作，市場有市場的智慧，完全有能力自己做出選擇。所以我認為，此次一些修訂不需要搞得綿密詳細，許多問題讓具體的監(jiān)管部門、交易所，甚至國有資產(chǎn)管理部門來做，可能更有利。否則將來與現(xiàn)實發(fā)生矛盾，《證券法》改來改去，不但產(chǎn)生不必要的麻煩，而且大法的權威也會受損。

    《商務周刊》：修訂者好像也認識到了這個問題，在涉及“分業(yè)經(jīng)營、現(xiàn)貨交易、融資融券、國企炒股、銀行資金入市”5個有爭議方面時，進行了“但書”處理。

    高西慶：這次修訂使用“國務院規(guī)定的其他方式”這種“但書”，應該是一個進步。至少市場需要，證監(jiān)會鼓吹鼓吹，領導同意就可以弄，起碼不用改大法，不至于發(fā)生為了搞創(chuàng)業(yè)板，情急之下全國人大把《公司法》最后一條做出修改這樣的尷尬事件。

    但也要認識到，中國證券市場是從上至下，政府主導的市場。《證券法》也難以脫離開這樣一個機制或者環(huán)境。我前幾年研究發(fā)現(xiàn)，世界上104個有正規(guī)證券市場的國家中，除了中國和越南，絕大部分國家都是私有制國家，都是從下往上發(fā)展起來的。所以，很多權責不需要寫在《證券法》里，因為他們認為權力與生俱來，法律沒有禁止的都是許可的，國家沒有權力隨便禁止。

    但是我們國家的政府部門在傳統(tǒng)上不太接受這個觀點，他們認為法律沒有規(guī)定就是不被允許。證監(jiān)會沒有說讓你做衍生品，你就不可以做衍生品。比如《證券法》規(guī)定，只能進行現(xiàn)貨交易，一句話就全頂死了。我們當年搞《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，其中也有一個類似“國務院特別批準”的但書，但出臺《證券法》的時候被刪掉了。

    其實，中國《證券法》的不少規(guī)定，都屬于市場范圍內，不是政府應該天天琢磨的問題。政府管好自己能管的、應該管的事就行了，干嗎要去管本來自己管不好的事情？那只能增加尋租的可能性，結果無非是給官員提供一個貪污受賄的機會而已，市場已經(jīng)無數(shù)次證明了這一點。

    還有多少缺失仍然遺憾？

    《商務周刊》：修訂草案增加了監(jiān)管機構的執(zhí)法手段和權限，但不少意見認為證監(jiān)會的權力已經(jīng)夠大了。

    高西慶：我在證監(jiān)會這么多年，一直認為證監(jiān)會最重要的職責就是當“警察”，而不是審批這個審批那個，搞公共資源的再分配，關注股市的漲落，操心哪個利益集團賺了錢，哪批投資者陪了本--那都是“市場”的功能，或者是政府宏觀經(jīng)濟管理部門的職責。可是證監(jiān)會最重要的“警察”權力卻很少，不重要的資源分配權力卻很大。現(xiàn)在，證監(jiān)會把80%的精力放在調配公共資源方面，價值取向放在這方面，就難有時間去發(fā)揮“警察”的功能。

    所以，我一直鼓吹一定要先把那邊放棄，然后這邊(警察功能)再增加。但現(xiàn)在看來，那邊沒有放棄，這邊卻增加了。不過，增加證監(jiān)會的“警察”權力總體來說應該是好事，這一點是有深刻教訓的。當年我們發(fā)現(xiàn)中科創(chuàng)股市操縱案時，中科創(chuàng)操縱的4家公司賬上還有價值7億多元人民幣的股票，我們馬上要求凍結。我是做律師的，我知道在中國通常情況下私人之間的案子，凍結用不了半天，只要你交上保證金，保證你不是在搗亂，很快就辦理下來。但這個案子就是做不下去。拿到一家法院，說不行，需要什么什么文件，今天弄、明天弄，拖了整整兩個禮拜。結果，最后賬上只剩下了價值1000多萬的股票，7億全跑了。事后，證監(jiān)會礙于面子罰這個、罰那個，但已于事無補，因為當事人已成了“滾刀肉”，無財產(chǎn)可罰了。當然，機制的腐敗什么環(huán)境都會有，但這個法律機制的缺失讓腐敗很容易形成。我想起這些事情就非常憤怒。

    的確，現(xiàn)在證監(jiān)會的權力夠大了，但這一塊權力必須增加，讓它有“警察”應該有的權力。但是，監(jiān)管機構也必須小心，別干別的事情，別分擔利益分配，你分擔這個，肯定會卷入利益里邊。

    《商務周刊》：在您看來，此次修訂還有哪些應該解決但未能解決的問題？

    高西慶：首先，關于證券交易所的問題，特別是證交所的性質問題。證交所看起來是商業(yè)組織，實際上是社會公器，因為它是完全壟斷，市場大、利益復雜。其性質是會員制還是公司制？是事業(yè)單位還是國家機關？是公益事業(yè)還是國有企業(yè)或民營企業(yè)？是自律組織還是非政府組織？

    如果這些問題弄不清楚，產(chǎn)權就不能明晰。

    證交所的資產(chǎn)按說是國家的，但這么多資產(chǎn)由誰支配？交易所前幾年自己辦的公司很多，而且會費說收多少就收多少，這些問題必須解決。紐約證券交易所很典型，它是會員制，它的收入和支出必須保持平衡。收進來的錢，由于不能分紅，只能用于交易所的運轉和投資者教育，如果用足了這些還有富余，就必須降年費。

    證交所治理結構在修訂草案里說了一些，但要說清楚或者明確指出證交所是由什么機制決定的。有些修改的地方說了很多很細致的條款，但說了幾條后就不說了，最后還是不清楚，這是立法技術的問題。

    其次是披露事項。草案規(guī)定，司法機關對于上市公司的強制措施，比如說拘捕高管等等必須披露，但有些不是司法機關的強制措施，比如“雙規(guī)”，卻沒有明確說明。“雙規(guī)”不是司法措施，但影響比司法手段更厲害。這些問題得有一個說法。

    另外，收購方面，場內收購、要約收購等等都沒有寫進去，概念上也不是很明確。這個問題不是太大，可以把權力下放給證監(jiān)會，讓其下一步去具體確定。在法律責任方面，挪用客戶保證金的賠償責任其實可以說，但卻沒有提到。這些缺失，也可以通過“由證監(jiān)會具體做出規(guī)定”等類似指引補充完整。

    《證券法》要有大思路

    《商務周刊》：那么，解決《證券法》修訂中的缺失，或者更廣地說，解決證券市場的缺失，應該建立怎樣一種共識和基礎？

    高西慶：解決這樣的復雜問題，必須有大思路。首先是我們《證券法》的機制。世界上主要有兩種：第一種就是實質性審查機制，一種是信息披露制。我們說我們不是實質性審查，是核準，但這不過是把貓叫成咪。因為人人都知道，不經(jīng)過證監(jiān)會這么復雜、這么細微、這么艱苦的這一套機制，這么多人審來審去，根本無法進入這個市場。這中間不知道要打通多少關節(jié)，花多少銀子、交多少“租”，這不是審查是什么？！

    而信息披露制，很簡單，就是注冊制。就是說行不行由自己負責，敢說假話的，事后懲罰。兩者差別極大，要想好。從現(xiàn)實情況來看，我們人力財力有限，信息披露制更省事，也更有利于監(jiān)管部門集中精力抓壞人。但如果真的要強調中國特色，實行審查制，也未嘗不可，只是要說清楚。不可以什么都要，無所不為。

    再就是證監(jiān)會的功能定位問題。目前大家對于證券市場的期待太高了，對于證監(jiān)會的要求也太高了。這種狀況，誰在中國證監(jiān)會都不一定能搞好。為什么？要求太多，權力不夠，而有些權力不應該給卻給了。證監(jiān)會作為一個政府部門，權力是什么，義務又是什么？是作為一個裁判者、規(guī)則的制定者，還是要同時做一個公共資源的分配者？

    在我看來，至少證監(jiān)會這樣的部門，就應該做一個裁判者，作為一個規(guī)則的制定者，一個警察，一個專門抓壞人的機構，不應該賦予它任何公共資源的分配權。

    有人說，發(fā)行上市，審查這個審查那個，這是警察的功能。這個說法不對。現(xiàn)在大家看得很清楚，這種審查已經(jīng)變成分配公共資源的功能了，因為一個公司如果能夠上市，就如同“烏雞變鳳凰”。這種強大的利益驅動把一個政府部門的價值取向完全扭曲了，不管它自己愿意與否，都會被全社會的各種利益集團、權力部門推著走。而大部分社會公共資源的分配總是很難靠一個沒有顯性激勵機制的政府部門一家做好的。這一點已如此地顯而易見，以至很少有人再來質疑我們實行社會主義“市場經(jīng)濟”這一決定的正確性了。

    所以，從這個方面應該引申出幾條，比如發(fā)行審核、產(chǎn)品準入、市場準入等等，所有這些跟公共資源分配有關的權力都應該統(tǒng)統(tǒng)下放給自律性組織即“社會”，證監(jiān)會只負責規(guī)則的制定和監(jiān)督執(zhí)行。這跟工商局、公安局改革開放以來這些年的進步一樣，企業(yè)注冊、辦理護照，規(guī)定多少時間就多少時間。現(xiàn)在辦個護照多簡單啊，當年辦一個護照是天大的事情，得祖宗八輩都審完了還常常拿不到。現(xiàn)在公安局態(tài)度多好，沒有這么多齷齪事，這就說明做對了，他們把更多的精力放在抓壞人上面了。回過頭來說，如果給證監(jiān)會資源分配這方面的好處大，它的壓力也大，它當然把精力放在這方面了，就既沒有精力，也沒有激勵去抓壞人了。

    《商務周刊》：但多年來證監(jiān)會“警察”權力的加強一直難如人意，這是一個非常復雜難辦的問題嗎？

    高西慶：不是不能也，而是不為也。一些部門總是把老百姓當作子民，認為子民的智慧不如政府。毛主席說，“老百姓最聰明，我們是愚蠢的。”他說的“我們”不就是指政府嘛。

    加強證監(jiān)會的警察功能并非多么復雜，現(xiàn)在缺的警察功能就是證監(jiān)會的法規(guī)制定權和司法解釋權。這里最值得一提的就是美國《證券交易法》的第10條。這一條的B款看起來很簡單，就是說什么是證券欺詐，并說可由證監(jiān)會作進一步解釋。一般人也不太明白。但在如今美國證券違規(guī)事件中，用得最多的是由此條款引申出的10B5。10B5條款不在《證券交易法》里，而是美國證監(jiān)會發(fā)布的證券條例里解釋出來的一個條款，即由證監(jiān)會來解釋認定證券市場的操縱、內幕交易等違規(guī)行為。美國每年因此很多人被判入獄，其中有90%的司法解釋都來自這個條款。

    《證券法》大法里語焉不詳、模糊粗糙的條款，都可以由證監(jiān)會來解釋。理由是它處于監(jiān)管一線，專職干這個工作，自然可以比國會的立法人員或政府其他部門的官員更有效地做好這個工作。美國證監(jiān)會一誕生就擁有的這個權力，使其越干越精，市場中稍微有違規(guī)、變小花樣，美國證監(jiān)會都能整出來。不像我們，監(jiān)管機構的稽查人員苦得要命，費了半天勁，查一年兩年，很多事情卻因為法院對法律條款的解釋與證監(jiān)部門的理解不同而不了了之。

    現(xiàn)在看來，無論是《證券法》的完善，還是未來中國證券市場法律體系的健全，我們仍需要有很長的路要走。