聚焦《證券法》修改草案

    證券欺詐有廣義和狹義之分。廣義的證券欺詐是指用明知是錯誤、虛假、欺詐的或者粗心大意制作的,或者不誠實地隱瞞了重大事項的各種陳述、許諾或預測,引誘他人同意買賣證券的行為,其內容包括操縱行情、虛假陳述等情形。狹義的證券欺詐僅指利用與證券投資者進行交易的機會或利用其受托人、管理人或代理人的地位,通過損害 投資者的利益而進行證券交易,不包括操縱行情和虛假陳述。

    我國立法上的證券欺詐概念有一個演變的過程:在《證券法》頒行前,1993年的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第10條對證券欺詐的行為類型規定得比較寬(包括十種行為),行為主體除證券經營機關外還包括證券登記清算機構和發行人及發行人的代理人等。《證券法》第73條將證券欺詐的行為主體限定為"證券公司及其從業人員",行為類型也縮減為六種(詳后)。可見,現行法上的證券欺詐就是指欺詐客戶,屬狹義的證券欺詐。此次修訂草案對這六種行為類型未作任何修改,僅增加了"欺詐客戶行為給客戶造成損失的,行為人應當依法承擔賠償責任"的規定。證券欺詐民事責任的成立,同樣要以投資者能夠證明若干事實的存在作為前提。根據民事證明責任的理論,受害人對于違約責任所承擔的證明責任要輕于對侵權所承擔的證明責任(后者需要證明同時存在損害事實、損害行為、兩者間因果關系、行為人有過錯；前者只要證明有損害事實和損害行為就可以了)。就證券欺詐而言,損害事實包括投資者的資金虧損、多支出的交易手續費用、喪失的盈利機會等,是比較容易證明的。下面主要談談如何分別證明《證券法》規定的六種行為類型中的各個損害行為。

    一、違背客戶的委托為其買賣證券

    作為受托人,證券公司理應忠實履行受托義務,按委托人的要求買賣證券,不得改變客戶指令中提出的證券名稱、交易種類、買賣數量、價格幅度、有效期限等委托事項。《證券法》第139條規定:"證券公司辦理經紀業務,應當置備統一制定的證券買賣委托書,供委托人使用。采取其他委托方式的,必須作出委托記錄。客戶的證券買賣委托,不論是否成交,其委托記錄應當按規定的期限,保存于證券公司。"根據這一規定,投資者如主張證券公司有違背其委托為其買賣證券的行為,可以要求券商出示有關的委托記錄和交易記錄(如果投資者能提出留存于本人處的委托書副本以及買賣成交報告單則更好),通過兩相對照來證明證券公司有違背客戶委托的行為。

    二、不在規定時間內向客戶提供交易的書面確認文件

    《證券法》第140條規定:"證券公司接受證券買賣的委托,應當根據委托書載明的證券名稱、買賣數量、出價方式、價格幅度等,按照交易規則代理買賣證券；買賣成交后,應當按規定制作買賣成交報告單交付客戶。"可見,證券買賣成交后,券商應在規定的時間內向委托人提供證券買賣書面確認文件。這是為了保障客戶在行情瞬息萬變的狀況下能及時掌握自己的交易情況,及時行使自己的權利,維護自身合法權益。至于何為"規定時間",我國證券交易所的交易規則規定為:券商受委托買賣成交,并在清算機構清算后,就應及時將"證券買賣清算交割單"交付委托人。根據民事證明責任理論中"主張消極事實者無須舉證"的原則,投資者未在規定時間內得到交易確認文件,可以要求券商證明其已經按時提供了確認文件,券商無法證明的,即可認定券商有不按時提供確認文件的行為。

    三、挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金

    券商辦理經紀業務,必須為客戶分別開立證券和資金賬戶,并對客戶交付的證券和資金按戶分賬管理,券商對此負有保管責任,不得利用保管的便利隨意使用。要證明券商私自使用、出借客戶證券、資金的行為有一定的難度。不過,根據《證券法》第132條"客戶的交易結算資金必須全額存入指定的商業銀行,單獨立戶管理"以及第150條"證券持有人所持有的證券上市交易前,應當全部托管在證券登記結算機構"的規定,券商要挪用客戶資金,一般需要通過與銀行之間的賬款往來進行,這種業務往來的憑證可以作為存在挪用行為的證據:券商要挪用客戶的證券,則必須通過證券登記結算機構進行,為了欺騙后者,券商需要制造虛假的交易記錄,投資者可以向證券登記結算機構申請調閱這種虛假記錄。

    四、私自買賣客戶賬戶上的證券,或者假借客戶的名義買賣證券

    這兩種情況都是券商在客戶的賬戶上"翻炒"證券的行為。券商私自買賣客戶賬戶上的證券,雖然有關買賣的收益歸客戶所有,而一旦買賣虧損就會直接造成投資者的損失,這實際上是券商為了多收傭金而不惜犧牲投資者的利益。券商假借客戶的名義買賣證券,就是盜用他人賬戶為自己炒賣股票,違反了《證券法》第134條"證券公司自營業務必須以自己的名義進行,不得假借他人名義或者以個人名義進行"的規定。所謂"私自買賣"或者"假借客戶的名義買賣",可以理解為是券商沒有客戶委托而買賣證券,同樣屬于"消極事實"之列。因而投資者在要求券商提供有關交易記錄的同時,還要求其提供存在委托的憑據,券商無法證明的,即可認定券商有挪用行為。當然,券商所提供的交易記錄上可能并沒有顯示出有關的交易行為,此時投資者還需要申請調閱證券登記結算機構的記錄。

    五、為牟取傭金收入,誘使客戶進行不必要的證券買賣

    傭金是證券經紀商的主要收入來源,客戶委托量大并且成交量大,傭金就多；反之,傭金就少。為了多獲取傭金,券商強拉硬勸,誘導顧客進行其本不愿意做、后又產生損失的證券買賣。要正確認定這種行為,首先必須準確理解這里的"為牟取傭金收入"和"不必要""的含義。我們認為,"為牟取傭金收入"雖然是這種行為的主觀目的條件,然而,由于交易量與傭金之間所必然存在的正相關關系,只要客戶進行了"不必要"的證券買賣,就可以認為"為牟取傭金收入"這一條件已經滿足。至于所謂"不必要"的買賣,一般應理解為數量較大、造成的損失也較大的證券買賣。據此,投資者主張券商有該行為的,除證明自己進行過有關交易外,再能夠證明券商有過相關的勸誘行為就可以了,這可以通過出示券商提供的虛假資料或者通過證人證明其有過這方面的口頭宣傳和鼓動行為來做到。

    六、其他違背客戶真實意思表示,損害客戶利益的行為

    這主要包括《證券法》第132條以及第142條至第144條所明確禁止的幾種行為如經紀業務和自營業務混合操作、接受客戶全權委托、保證證券買賣收益或者承諾彌補損失、場外接受客戶委托等行為。另外,在實踐中還出現過券商在發行承銷中不按發行公告或不按規定發放認購申請表,當日接受客戶委托或者自營買入證券又于當日將該證券再行賣出(T+0),在接到客戶大額交易指令時搶先為自己或與自己有利害關系的其他客戶買賣同一證券,向客戶推薦自己所持有的證券以圖減持,不按規定辦理清算或交割手續等。對于這些行為的相應證明方法也各有其特點,這里限于篇幅就不再展開了。注意,由于《證券法》第73條規定的都是"證券公司及其從業人員"從事的"損害客戶利益的欺詐行為",這里的"其他行為"不能夠理解為是類似于國外某些立法中出現的將其他所有廣義的證券欺詐行為均包括在內的"兜底條款"即所謂"一般欺詐條款"。