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[案情簡介]
2002年12月1日，原告王紅與被告林童簽訂了一份《證券投資委托協議書》，約定由原告將人民幣227000元交由被告代原告進行證券投資，被告在一年內若虧損超過投資資金總額的7%以上，則超過投資總額7%以上的虧損由被告承擔賠償責任；如果賬面余額不足15萬元，則被告將停止代原告投資，清倉套現，并按協議約定進行清算。協議簽訂后，被告將其位于
本市幸福鎮蓮花村三組的鋪面一間作為一旦虧損后其向原告承擔賠償責任的擔保物，抵押給原告。2003年9月，原告發現被告未按協議履責，致使自己在證券公司的賬面余額只有139442.31元，遂要求被告停止代原告進行證券投資，進行清算。截至2003年9月23日，被告在代原告進行證券投資的過程中，共虧損87557.69元，按協議，被告應賠償損失71667.69元，原告據此提出請求后遭被告拒絕。故訴請被告賠償損失71667.69元，并承擔訴訟費。
[法院判決]
法院認為：1、關于本案的性質及效力。原、被告在合同中約定，原告(委托人)以自己的名義開設資金賬戶和股票賬戶，委托被告(受托人)從事投資管理，雙方之間形成委托理財合同關系，本案性質應為委托理財合同糾紛。原告委托被告進行證券投資的意思表示真實，同時原、被告關于無論盈虧，被告均保證委托資產的本金不受損失，雙方對收益部分按照約定比例分成的預定，屬于保證本金不受損失條款，同樣是當事人真實意思表示，且不違反相關法律法規的規定，該委托理財合同及相應的保證本金不受損失條款應屬有效。
2、關于損失分擔及合同終止條件。本案中，雙方當事人對損失分擔有明確約定，即原告承擔投資總額7%以內的損失(即227000元x7%＝15890元)，超過7%的損失由被告承擔(即委托投資總額227000元-原告應承擔的15890元-委托資產的控制權實際轉移至原告時的委托資產與股票清倉時的當日市值之和139442.31元＝71667.69元)。故被告關于本案爭議金額僅為實際賬面余額139442.31元低于15萬元的部分即10557.31元的抗辯無事實依據，不能成立。對合同終止條件，合同文本的表述為投資時間為一年，同時賬面余額不足15萬元時，乙方將停止操作，清倉套現，再結合雙方在《房屋抵押合同》中關于如委托人在一年內證券操作虧損達到7萬，房屋所有權歸被委托人所有的約定，即可得出合同終止條件為一年后無條件終止，但一年內若出現賬面余額不足15萬元的，則應停止操作，清倉套現。故本案中當原告賬面余額不足15萬元時，原告要求被告停止操作，清倉套現的行為符合合同約定的合同解除條件，被告關于原告提前三個月終止合同，違約在先的抗辯不能成立。
3、關于作為賠償擔保的房屋抵押條款的效力。雙方約定乙方用尚未辦理權屬證書的房屋作為抵押。根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十九條第一款之規定，以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論終結前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。本案中，在一審法庭辯論終結前當事人未能提供權利證書，亦未補辦抵押登記手續，故不能認定該抵押有效。同時合同還約定，當乙方不能賠償現金時，甲方得將乙方房屋出售彌補損失，此款亦為擔保法所禁止的流質條款，當屬無效。綜上所述，依據《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十六條、第六十條第一款、第九十三條第二款、第九十七條、第九十八條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決如下：被告林童應于本判決生效之日起十日內向原告王紅支付人民幣71667.69元。本案受理費3200元，由被告負擔。
[評析]
1、委托理財合同一般是指委托人將其擁有所有權或者處分權的貨幣、票據等金融資產委托給受托人從事投資管理活動的合同。在我國，證券公司的這種受托理財的業務是受法律法規約束的。比如《證券法》第142條規定，證券公司不可接受客戶的全權委托而決定證券買賣，選擇證券的種類，決定買賣數量或買賣價格。第143條規定證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣收益或賠償證券買賣的損失作出承諾。《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》明確規定：證券公司向客戶介紹投資收益預期，必須恪守誠信原則，提供充分合理的依據，并以書面方式特別聲明，所述預期僅供客戶參考，不構成證券公司保證客戶資產本金不受損失或者取得最低投資收益的承諾。央行、銀監會、保監會也有過類似規定。顯然，證券法從維護證券公司和證券業健康發展出發，否定了保底條款和承諾收益條款的效力。
2、對于個人與個人之間的委托理財協議并沒有法律法規的明文規定，法院在處理此類糾紛案件時一般是以《民法通則》的精神以及《合同法》的相關規定來審理個人之間的委托理財糾紛。原則上是只要當事人簽訂的協議不損害其他人的利益，除了過高的保底條款不予支持外，其余應按照合同的約定確定當事人的責任。也就是說，個人與個人之間的委托理財協議原則上均屬有效。
3、個人委托理財的情況在民間相當普遍。對受托人來說，不要輕易地就向別人承諾以高回報，否則，在協議被認定有效的情況下，受托人就要面臨償還巨額款項的風險。同時，對于委托人而言，不要輕易將自己的資金交給沒有專業經驗的人士來投資，即使委托人可以通過協議的約定要求收回資金并獲得相應賠償，但是，受托人很難有足夠的資金兌現承諾。為了有效保護自己的利益，委托人可以要求受托人提供相應的擔保，但是一定要注意擔保行為的有效性，就象上述案件中原被告雖然簽訂了抵押協議，但是因未辦理抵押登記手續而歸于無效，委托人的利益很難得到保障。所以，個人之間在簽訂委托理財協議時，應先向律師咨詢為宜。
作者：上海廣發律師事務所 王晶
（來源：上海證券報）
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