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聚焦《證券法》修改草案
操縱證券交易價格，又稱操縱證券行情、操縱證券市場，是指行為人采取不正當(dāng)?shù)姆椒ê褪侄沃洹⒖刂谱C券交易，故意抬高、打壓、穩(wěn)定證券的交易價格，并使之處于交易活躍狀態(tài)，以誘使他人購買或出售該證券，從而獲取不正當(dāng)利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的行為�，F(xiàn)行《證券法》沒有關(guān)于操縱證券交易價格民事責(zé)任的規(guī)定。此次《證券法》修訂特別強(qiáng)調(diào)了這方面
的規(guī)定，如操縱證券交易價格給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。在實務(wù)中，投資者要讓操縱證券交易價格者承擔(dān)民事賠償責(zé)任，同樣存在著如何證明若干事項的問題。為了說明方便起見，下面先探討各種操縱證券交易價格行為的構(gòu)成要件中相同的幾項應(yīng)當(dāng)如何證明，再分析幾種常見行為樣態(tài)的特殊構(gòu)成要件。
一、操縱證券交易價格行為人及其主觀目的
從前引法條看，操縱證券交易價格的行為人可以是任何人(也包括法人)，因而投資者無須證明其身份。不過，法律又要求行為人須以獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險為其主觀目的，這就牽涉到證明行為人獲取了不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁了風(fēng)險。對于前者，我們認(rèn)為，操縱市場的行為本身就是違法的，因而只要證明操縱行為存在，其獲得的利益自然是不正當(dāng)?shù)模瑹o須另行證明；對于后者，我們認(rèn)為，證券市場上的風(fēng)險多種多樣，市場操縱行為人所承擔(dān)的風(fēng)險也是多元的，要證明市場操縱行為人將所承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁他方，需要做到以下幾點：1、證明市場操縱行為人原本承擔(dān)著風(fēng)險；2、證明市場操縱行為人有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的行為，即風(fēng)險由市場操縱行為人向其他市場主體的轉(zhuǎn)移；3、證明市場操縱行為人少承擔(dān)或不承擔(dān)風(fēng)險，而本應(yīng)由其承擔(dān)的風(fēng)險由特定的市場主體承擔(dān)了；4、所轉(zhuǎn)嫁的風(fēng)險可以量化。
二、損害事實的存在，以及操縱證券交易價格行為與損害事實之間的因果關(guān)系
對于這兩個要件的證明方法，類似于對內(nèi)幕交易相應(yīng)要件的證明，即證明存在損害事實時選用差價計算法，證明因果關(guān)系時運用同時原則(證明自己在操縱行為的同一時間里進(jìn)行了相同證券的交易)。
《證券法》第71條列舉的四種行為樣態(tài)是：通過單獨或者合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價格(聯(lián)合買賣或連續(xù)買賣)；與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價格或者證券交易量(相互委托)；以自己為交易對象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價格或者證券交易量(對倒)；以其他方法操縱證券交易價格。以下分別論述：
(一)聯(lián)合買賣或連續(xù)買賣
1、如何證明存在資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者信息優(yōu)勢
資金優(yōu)勢不是絕對的優(yōu)勢，是相對于市場上理性投資者所能集中資金量而言的一種相對不正常的優(yōu)勢。只要能證明操縱者以一個相對優(yōu)勢的資金量進(jìn)行交易，比如在交易不活躍時動用了較其他市場主體所能投入的更多的資金即可。持股優(yōu)勢是指行為人利用其名下或?qū)嶋H控制的賬戶持有相對超出市場正常水平的股票份額，這可以通過證明行為人持股數(shù)量和股票價格之間存在的非正常強(qiáng)關(guān)聯(lián)度(超過了股票價格和基本面、持股優(yōu)勢和基本面之間的相關(guān)度)來進(jìn)行。對信息優(yōu)勢，則需要證明行為人掌握著市場上其他主體所不掌握的信息，包括真實信息以及對虛假信息的真實性的了解等。
2、如何證明存在聯(lián)合或連續(xù)買賣行為
聯(lián)合買賣，是指兩個以上的主體，在某一時段內(nèi)，約定一起大量買入或賣出某種證券。要投資者證明行為人之間存在有關(guān)約定，可以從雙方的開戶協(xié)議、交易協(xié)議入手，同時比較雙方的委托在時間和價格上是否具有相似性來進(jìn)行。
連續(xù)買賣是指在一定時間內(nèi)連續(xù)高價買入或者賣出某種證券，以抬高或者壓低其價格。投資者要證明存在為了一個目的而持續(xù)進(jìn)行的兩次以上的交易，每次交易之間的時間間隔長短沒有必要做過多考慮，因為連續(xù)交易往往持續(xù)相當(dāng)長的時間后才能夠被發(fā)現(xiàn)。例如，操縱陸家嘴股價案即存在時間跨度達(dá)50天的多次買賣行為。
(二)相互委托(對敲)
1、如何證明事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券交易
約定的時間，并不一定是要證明雙方同時為相反買賣，只要雙方的申報在證券市場上存在成交的可能性。約定的價格，也不要求雙方價格必須嚴(yán)格一致，只要證明對敲雙方的委托價有成交的可能性。約定的數(shù)量也不要求完全一致，因證券交易遵循價格優(yōu)先和時間優(yōu)先的原則，同謀者很可能無法就其申報買進(jìn)或賣出的全部數(shù)額恰好完全成交，在此種情況下，證明買進(jìn)額和賣出額間有相當(dāng)部分的重疊即可。在這方面，中科創(chuàng)業(yè)(康達(dá)爾)股票操縱案比較典型。
需要注意的是，大宗交易(買賣雙方就單筆交易規(guī)模遠(yuǎn)大于市場平均單筆交易規(guī)模的交易行為的交易價格和數(shù)量達(dá)成一致后，通過同一證券交易席位，以特定的規(guī)則申報，經(jīng)確認(rèn)后成交)是合法行為，不屬于對敲。
2、如何證明相互買賣并不持有的證券
相互買賣并不持有的證券，指行為人在不持有證券的情形下實施所謂出售或者要約出售證券。而在現(xiàn)行《證券法》確立的交易體制下，相互買賣并不持有的證券似乎在交易和交割環(huán)節(jié)都不可能實現(xiàn)：在交易環(huán)節(jié)，目前證券交易以現(xiàn)貨進(jìn)行，投資者向交易系統(tǒng)發(fā)出賣出其并不持有的證券交易指令時，該指令為無效指令；在交割環(huán)節(jié)，由于流通股的過戶是在交易完成之后由登記結(jié)算公司根據(jù)交易結(jié)果直接進(jìn)行賬戶劃撥，不履行交割的情況也不太可能發(fā)生�！蹲C券法》施行之前，上海萬國證券公司327空拋案是這方面典型的案件。
(三)對倒(自買自賣、洗售、虛拋)
認(rèn)定自買自賣，關(guān)鍵在于必須證明買賣賬戶處于同一人的控制下。實踐中，這種證明主要是通過開戶資料、交易記錄、資金流水等資料的分析查證來實現(xiàn)的。由于賬戶實名制的實行，以一個主體名義注冊兩個以上賬戶的做法已不可能，自買自賣所用的賬戶多為麻袋賬戶或代理賬戶。如鄭百文股價操縱案和億安科技股價操縱案都是如此。
證明賬戶是否處于同一人控制下，可以從三個方面著手：一是委托代理主體，如果涉嫌賬戶的委托代理人是同一人，且被代理人也為同一人，則可能處于同一控制下；二是資金來源，如果交易賬戶的資金來源相同，可以初步認(rèn)定賬戶之間存在著共同的資金鏈；三是交易利潤歸屬，如果從事對手交易的賬戶利潤都?xì)w集到同一主體身上，則可能賬戶處于同一人控制下。至于判斷自買自賣的另一舉證步驟，即證明賬戶之間的交易是否互為對手，可以參考上面有關(guān)約定的時間、價格和方式的論述。
(四)其他操縱證券交易價格的行為
從國內(nèi)外的實踐來看，其他操縱證券交易價格的行為主要還有散布流言或不實資料(北海投資公司收購蘇三山案就是典型的例子)，囤積居奇(軋空)；違反規(guī)則的安定交易等。以上幾種只是操縱行情的典型行為，在實際中行為人往往綜合運用幾種手段。例如，在華天酒店股價操縱案中，其母公司同時使用了連續(xù)買賣、對敲等手段。隨著科技手段日新月異，操縱市場行為的類型將越來越復(fù)雜，相應(yīng)的證明方法也會不斷更新。（來源：上海證券報）
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