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已經被廣泛運用于水務、環保、能源、交通等領域的BOT投融資方式，至今卻沒有一部專門法對之進行規范，現有的法規條款在實踐中明顯“力不從心”———
BOT投融資的法律障礙
程鋮
一年前，北京東壩、垡頭兩個污水處理廠的基礎設施工程草簽了BOT投融資項目協議，一年后，這兩個BOT投融資項目正式的特許權經營協議仍未能簽署。4月上旬，在“城市水業戰略論壇”上，北京金州工程有限公司高層人士透露了其中原因：項目實施遇到的主要難題是難融資和政策不配套。
何為BOT投融資
BOT是英文(Build—Operate—Transfer)“建設———經營———移交”的縮寫。其典型模式為：項目所在地政府，通過特許權協議，在規定的時間內，將特定基礎設施的特許權授予投資方組建的項目公司，由項目公司負責該項目的融資、建設、運營和維護。特許期滿后，項目公司將該項目的設施無償移交給項目所在地政府。
大量的外資和國內民間資本對投資能源、環保、水務等基礎設施愿望強烈，卻面臨法規、政策障礙。上個世紀80年代，深圳“沙頭角火力電廠”在全國率先引入BOT投融資方式，解決了政府想建設基礎設施卻無資金的窘境，也為大量外資和國內民間資本解決了出路。對政府而言，無需資金投入，只要授權，若干年后即可無償得到基礎設施項目，因此，BOT投融資方式被各地方政府所青睞。如今，污水處理、能源開發、環境治理等領域處處可見BOT投融資方式的身影。但是，在實踐中BOT投融資方式卻碰到了種種難題。
誠如北京金州工程有限公司高層人士所言，在融資方面，銀行對于“項目融資”大多都在進行研究、觀望，特許經營協議要求項目公司不能用收費權等進行質押融資……
BOT投融資方式在實際運作中已經產生很多變異，如BOOT(即建設、擁有、經營、移交)、POT(即購買、經營、移交)、BTO(即建設、移交、經營)等，各種模式的操作實踐使得現有法律規范顯得較為蒼白。
BOT投融資方式引進我國之初，大體上是由外商投資運營，2001年12月，當時的國家計委發布了《關于促進和引導民間投資的若干意見》，國內民間資本才真正被允許以BOT投融資方式參與基礎設施建設。目前，我國專門規定BOT投融資方式的法律文件主要是：1995年外經貿部《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》(以下簡稱“外經貿部通知”)；國家計委、電力部、交通部聯合發布的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》(以下簡稱“三部委通知”)。文字簡短的兩個“通知”難以解決投資動輒數億元、經營數十年的BOT投融資項目在運用中可能面臨的諸多問題。
政府保證如何兌現
投資基礎設施，建設周期長，資金回籠慢。投資方所擔心的是政策改變、政府職能更替等風險，因此往往要求政府給予種種保證。
三部委通知中規定：“項目公司也要承擔投融資、建造、采購、運營、維護等方面的風險，政府不提供固定投資回報率的保證，國內金融機構和非金融機構也不為其融資提供擔保。”但是外經貿部通知則規定：“政府機構一般不應對項目做任何形式的擔保或承諾(如外匯擔保、貸款擔保等)。如項目確需擔保，必須事先征得國家有關主管部門的同意，方可對外作出承諾。”前者規定不得擔保，后者規定有條件的擔保，這種規定上的沖突容易導致政府在操作上的混亂，到底是否要保證，保證到什么程度，在實際操作中難以把握。
BOT投融資項目的保證有兩類，一是政策性承諾，一是商業擔保。前者如“不實行國有化征收，如因公共需要征收，則對項目公司適當補償”，“在同一地區，不再進行同一性質基礎設施建設的競爭保護”，“保證給予投資者優惠政策”等等；后者則是諸如“投資回報率保證”、“貸款擔保”等。政府可以在特許權協議中作出不違反法律規定的政策性承諾，但不能進行商業保證。
我國擔保法及有關司法解釋中“國家機關不得為擔保人”的規定，給許多人形成了一種“政府不能對BOT保證”的印象，其實，BOT投融資方式中的政府保證，是政府為確保BOT項目的順利進行和移交，在特許權協議中所作出的一種承諾，與我國民法和擔保法上所稱的保證在性質上有所不同。因此，有關一般擔保的規定并不能適用于BOT投融資中的政府保證。長期以來，許多地方政府對這兩個概念存在誤解，結果束縛了手腳，也使得一些投資者誤認為在中國做BOT投融資項目風險太大。
項目所有權歸何方
BOT投融資方式中，在特許期內，基礎設施項目所有權是歸政府還是屬項目公司？三部委通知中規定：“在特許期內，項目公司擁有特許權項目設施的所有權，以及為特許權項目進行投融資、工程設計、施工建設、設備采購、運營管理和合理收費的權利，并承擔對特許權項目的設施進行維修保養的義務。”
不可否認的是，項目公司擁有的權利越多，其經營的風險就越低，項目的誘惑力就越大，政府引資也就越容易。但是，筆者認為，項目公司擁有項目的所有權，存在著今后項目移交困難的潛在風險。
雖然，我國擔保法第41條對抵押物的登記作了規定，在一定程度上限制了投資者就項目設施隨意設置抵押的自由，但是由于我國登記制度尚不健全，一旦投資者在特許期內與外國金融機構簽訂以項目設施作為抵押物的抵押合同，去擔保自己的某一與項目無關的債務，并在我國登記機關對抵押物作了登記，依照現有擔保法規定，該涉外抵押合同有效成立，這樣，就項目設施本身而言，我國政府依據BOT投融資合同僅是一普通債權人，而該外國金融機構依據該抵押合同卻是優先受償的債權人，這勢必會造成特許期滿后項目設施移交的困難。因此，筆者認為我國在BOT投融資項目實施中不應轉移項目所有權。
除此之外，BOT投融資方式在我國仍存在諸多障礙。例如，我國規范的BOT投融資項目范圍基本上涵蓋了2005年1月1日實施的《外商投資產業指導目錄》中的“鼓勵類”。這些基礎設施產業中，一方面是國家政策鼓勵外商投資，又是國家法規允許采用BOT投融資方式興建的項目，但另一方面卻又不允許外商獨資或者要求中方國有資產占主導地位和控股，像鐵路、民航等。由于地方政府缺乏建設資金，許多基礎設施項目又亟待興建，因此各地方政府往往自行選定BOT投融資項目，并授予外商特許經營權，從而形成實際情況與法規、政策相脫節的情形。要改變這種狀況，筆者之見，要么修改《外商投資產業指導目錄》，要么明確一些項目不允許采用BOT投融資方式，擺脫BOT投融資方式在項目實施中的尷尬局面。
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