昨日公布的《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》(簡稱《暫行規(guī)定》),事實(shí)上叫停了大型國有上市公司及大型國企所屬上市公司的MBO。

    依照《暫行規(guī)定》的界定范疇,根據(jù)記者計算,有資格實(shí)施MBO的國有上市公司少于百家。此外,由于《暫行規(guī)定》中又禁止了此前采用極為普遍的以信托或委托方式向管理層收購國有股融資的辦法,因此,又阻斷了此前大多數(shù)MBO案例中管理層的融資 辦法。不難看出,今后上市公司無論是直接還是間接MBO都將較難施行。

    三類MBO方式被禁止

    《暫行規(guī)定》明確規(guī)定,大型國有及國有控股企業(yè)所屬上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。從目前上市公司MBO有關(guān)案例看,三類較普遍的上市公司MBO方式已被禁止。

    首先,上市公司管理層收購大型上市公司母公司(國有控股)股權(quán)被叫停。這是由于一旦母公司股權(quán)性質(zhì)發(fā)生改變,上市公司國有股的股權(quán)性質(zhì)亦發(fā)生轉(zhuǎn)變,因而,以往大型國企所屬上市公司管理層通過收購母公司進(jìn)行曲線MBO也屬于被禁止之列。

    其次,大型國企所屬上市公司的重要子公司進(jìn)行MBO此次也被叫停。這是由于暫行規(guī)定中對"管理層"的定義明確為:轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。

    再者,上市公司管理層直接收購大型國企所屬上市公司國有股已被叫停。但值得注意的是,此類收購由于直接涉及上市公司,因而以往絕少有相應(yīng)案例。

    符合條件的上市公司有限

    《暫行規(guī)定》中禁止的大型國企向管理層轉(zhuǎn)讓股權(quán)。而大型企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)按照《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》和《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法(暫行)》。由上述規(guī)定看,工業(yè)企業(yè)總資產(chǎn)在4億元以上,或銷售額在3億元以上,或職工人數(shù)在2000人以上都視為大型企業(yè),而建筑、批發(fā)、零售、交通運(yùn)輸業(yè)也有相應(yīng)的量化標(biāo)準(zhǔn)。

    從上市公司目前情況看,以2003年年報計,總資產(chǎn)低于4億元的上市公司僅有128家,而在這128家中,又有17家上市公司主營業(yè)務(wù)收入超過3億元,同時又有7家上市公司職工人數(shù)超過2000人,此外,還有部分上市公司屬于非國有,僅就這些條件來說,有資格實(shí)施MBO的國有上市公司不會超過100家。

    受讓條件不得向管理層傾斜

    《暫行規(guī)定》特別強(qiáng)調(diào),產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設(shè)定的排他性條款,以及其他有利于管理層的安排。

    從此前一些地方發(fā)生的國有及國有控股企業(yè)MBO案例看,的確有地方對于管理層收購出臺過有針對性的特別優(yōu)惠,如價格方面以及付款時限方面等等。因此,本暫行規(guī)定事實(shí)上已經(jīng)叫停了某些地方針對國有企業(yè)MBO的優(yōu)惠措施。

    禁止抵扣職工安置費(fèi)

    《暫行規(guī)定》第五條第四款明確,企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位不得將職工安置費(fèi)等有關(guān)費(fèi)用從凈資產(chǎn)中抵扣(國家另有規(guī)定除外)；不得以各種名義壓低國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。

    其實(shí)在《暫行規(guī)定》出臺前,國資委有關(guān)文件已經(jīng)明令禁止轉(zhuǎn)讓前將有關(guān)費(fèi)用從凈資產(chǎn)中抵扣的作法。2003年12月,國資委頒布《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》,但《辦法》實(shí)施后,一些地方國企改制時,管理層為壓低收購價格往往將有關(guān)費(fèi)用從凈資產(chǎn)中抵扣,為規(guī)范這一行為,國資委于2004年8月出臺《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》,指出"不得采取轉(zhuǎn)讓前將有關(guān)費(fèi)用從凈資產(chǎn)中抵扣的方法進(jìn)行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓"。

    但是,一些企業(yè)在向管理層轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)時依然頂風(fēng)行事,將職工身份置換金從凈資產(chǎn)中抵扣。

    2004年10月,張裕管理層收購張裕集團(tuán)股權(quán)時,從凈資產(chǎn)中抵扣了1.643億元的職工身份置換金,而且還享受三項(xiàng)政策優(yōu)惠,最終以七七折的價格取得了張裕集團(tuán)股權(quán)。

    上述案例說明,不明確操作細(xì)則,企業(yè)就存在打政策擦邊球的企圖,這可能是《暫行規(guī)定》將"職工安置費(fèi)"特別寫入條款的用意,它再次明確了國資委的監(jiān)管立場。

    明確管理層身份

    《暫行規(guī)定》第八條明確,企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓后仍保留有國有產(chǎn)權(quán)的,參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的管理層不得作為改制后企業(yè)的國有股股東代表。

    實(shí)際操作中,為利益均沾,參與管理層收購的往往是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子所有成員,改制后,他們成為個人股東,而改制前他們往往是國有股東的代表。由于個人股東與國有股代表的角色不同,利益取向也存在不同甚至有時會發(fā)生沖突,因此,從規(guī)范企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部運(yùn)作,維護(hù)包括國有資產(chǎn)出資人在內(nèi)的所有投資者的合法權(quán)益出發(fā),國有股東應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定,選派合格人員作為國有股東代表,依法行使股東權(quán)利。

    在已經(jīng)完成管理層收購的一些案例中,企業(yè)管理層既是公司的個人股東,又是剩余國有產(chǎn)權(quán)的出資代表,很難保證決策的公正和獨(dú)立,這也許是國資委特別提出參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的管理層不得作為改制后企業(yè)國有股股東代表真實(shí)用意。

    禁止信托收購

    《暫行規(guī)定》第九條明確,管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。

    由于很多擬改制的國有企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模較大,管理層憑自身的積累難以籌集所需的收購資金,在這種情況下,信托收購和委托他人收購成為管理層解決資金問題的主要通道。

    但是通過信托收購或委托他人收購存在一系列問題:包括難以了解受讓人的真實(shí)身份；難以了解受讓方的資金來源；容易隱藏受讓方的資信水平、資本實(shí)力；無法確定收購方的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)等。

    一個典型的例子是伊利股份(資訊 行情 論壇)。2003年3月,伊利股份原第一大股東呼和浩特市財政局與金信信托簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,將持有的伊利股份14.33%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給金信信托,但是金信信托收購伊利股份的意圖一直沒有公開,直至伊利股份部分高管事發(fā)。

    事后證明,金信信托很可能是高管違規(guī)進(jìn)行管理層收購的工具,正是因?yàn)闊o法了解受讓方的資金來源,才使伊利股份高管敢于挪用公款籌措收購資金借道金信信托實(shí)施管理層收購。

    在實(shí)際操作中,當(dāng)有信托公司參與管理層收購時,相關(guān)當(dāng)事方往往會刻意模糊信托資金的背后委托人,張裕集團(tuán)改制就是這樣一個例子。張裕高管通過信托融資17400萬元,以解決自有資金不足,但此事直至媒體紛紛質(zhì)疑張裕集團(tuán)管理層收購時當(dāng)事人才被迫披露。

    《暫行規(guī)定》嚴(yán)禁管理層采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)可以有效規(guī)避潛在風(fēng)險,利于國資部門的監(jiān)管。

    違法必究

    《暫行規(guī)定》第十五條明確,相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員違反規(guī)定進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的,國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、財政主管部門或政府授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動,必要時應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟,涉嫌犯罪的,依法移送司法機(jī)關(guān)處理。

    國資委的這一規(guī)定,和當(dāng)前國資轉(zhuǎn)讓過程屢屢發(fā)生的違規(guī)行為密切相關(guān)。今年1月13日,李榮融在國有資產(chǎn)監(jiān)管工作會議上講話時透露,對21個省區(qū)市的調(diào)研督查情況看,一些企業(yè)在實(shí)施管理層收購過程中企業(yè)負(fù)責(zé)人自賣自買,暗箱操作；有的以國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作為其融資的擔(dān)保,將收購風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給金融機(jī)構(gòu)和被收購企業(yè)。而在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中,一些地方甚至出現(xiàn)內(nèi)外勾結(jié)、違規(guī)審批、隱匿轉(zhuǎn)移、侵占私吞國有資產(chǎn)的違法違紀(jì)行為,造成國有資產(chǎn)流失。

    上述情況的存在可能是國資委提出違法必究的內(nèi)在動因。

資料鏈接:《暫行規(guī)定》出臺的相關(guān)背景

    2003年3月

    財政部在發(fā)至原國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司關(guān)于《國有企業(yè)改革有關(guān)問題的復(fù)函》(財企便函［2003］9號)文件中建議:"在相關(guān)法規(guī)制度未完善之前,對采取管理層收購(包括上市和非上市公司)的行為予以暫停受理和審批,待有關(guān)部門研究提出相關(guān)措施后再作決定。"

    2003年11月30日

    國務(wù)院辦公廳以國辦發(fā)[2003]96號文轉(zhuǎn)發(fā)《國務(wù)院國資委關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見》(簡稱96號文)。96號文第一條第十款規(guī)定,向本企業(yè)經(jīng)營管理者轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)方案的制訂,由直接持有該企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的單位負(fù)責(zé)或其委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行,經(jīng)營管理者不得參與轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)的決策、財務(wù)審計、離任審計、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估、底價確定等重大事項(xiàng),嚴(yán)禁自賣自買國有產(chǎn)權(quán)。經(jīng)營管理者籌集收購國有產(chǎn)權(quán)的資金,要執(zhí)行《貸款通則》的有關(guān)規(guī)定,不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)借款,不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作標(biāo)的物為融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。經(jīng)營管理者對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有責(zé)任的,不得參與收購本企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。

    2003年12月31日

    國務(wù)院國資委和財政部聯(lián)合頒布《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》(簡稱3號令),自2004年2月1日起實(shí)施。

    2004年8月25日

    針對3號令施行后,一些中央企業(yè)和地方國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)反映在企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓操作過程中的一些問題,國務(wù)院國資委下發(fā)《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》。

    2004年12月13日

    國務(wù)院副總理黃菊出席2004年度中央企業(yè)負(fù)責(zé)人年終總結(jié)大會時說:"要明確大型企業(yè)不準(zhǔn)搞管理層收購,中小企業(yè)的管理層收購也要區(qū)別情況,要規(guī)范。對于管理層收購,國資委要制定發(fā)布專門文件,做到有章可循。"

    2005年1月13日

    國務(wù)院國資委主任李榮融在全國國有資產(chǎn)監(jiān)督管理工作會議上講話時指出:"96號文和3號令下發(fā)以來,國有企業(yè)改制和國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓工作取得了重要進(jìn)展。但是,也存在一些不容忽視的問題,突出表現(xiàn)為管理層收購和國有產(chǎn)權(quán)交易不規(guī)范。中央最近已經(jīng)明確,大型國有企業(yè)不搞管理層收購,中小型國有企業(yè)的管理層收購,要區(qū)別情況,原則上也要在建立國資委或明確相關(guān)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)、明確出資人以后規(guī)范進(jìn)行。"

    2005年1月14日

    國務(wù)院國資委黨委書記李毅中在全國國有資產(chǎn)監(jiān)督管理工作會議上的總結(jié)講話時說:"按照國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)要求,通過調(diào)查研究,我們正在起草一個通知,主要有五個方面的內(nèi)容:一是嚴(yán)格進(jìn)行離任審計;二是管理層不得參與收購具體過程;三是要進(jìn)場交易、公平競價；四是不得向包括本企業(yè)在內(nèi)的國有企業(yè)借款,也不得用擬收購的企業(yè)資產(chǎn)作抵押進(jìn)行融資或貸款；五是除國家另有規(guī)定外,不得從改制前凈資產(chǎn)中抵扣各種費(fèi)用。此外,管理者持有的股份比例也要有所限制,我們將進(jìn)一步征求有關(guān)方面意見,修改完善后盡快出臺。"

    2005年2月2日

    李榮融接受央視采訪時說:"現(xiàn)在關(guān)于管理層收購的草稿已經(jīng)擬好,不久就會出臺,目前我們正在征求有關(guān)方面的意見,目的不是產(chǎn)權(quán)不流動,而是鼓勵流動,只有流動才能把資源配置好。"

    2005年4月14日

    國務(wù)院國資委、財政部聯(lián)合頒布《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》。