完善獨立董事制度有利公司小股東利益

　　聚焦《公司法》修改草案

　　我國1993年《公司法》雖確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構，但并未規定獨立董事制度。1997年中國證監會發布的《上市公司章程指引》允許上市公司根據需要設立獨立董事。2001年8月中國證監會公布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，開始在上市公司全面推開獨立董事制度。同年，中國證監會要求基金管理公 司建立獨立董事制度。2002年1月中國證監會與國家經貿委發布的《上市公司治理準則》第3章專節規定獨立董事制度。因此，我國獨立董事制度正是在上市公司與基金管理公司中順利推行，日趨顯現其作用的。但由于立法滯后和市場環境、傳統文化障礙等配套措施的原因，實踐中出現了獨立董事花瓶化、榮譽化、顧問化等問題。那么應該如何正視現實，不斷完善獨立董事制度呢？本人以為應該關注以下幾點問題。

　　一、新《公司法》應授權公司章程自由選擇單層制和雙層制

　　獨立董事制度最早發端于美國。但美國與英國公司法均確立單層制的公司治理結構。即公司機關中僅有股東大會和董事會，無監事會之設。獨立董事實際上行使了雙層制中監事會的職能。而在德國、荷蘭等國公司法確定的雙層制下，公司由董事會負責經營管理，但要接受監事會的監督，董事也由監事會任命。雙層制與單層制的共同點在于，實現經營職能與監督職能的分開。如果說單層制在董事會內部實行了獨立董事監督職能與內部董事經營的分開，雙層制則在董事會外部另設上位機構行使監督之責。

　　我國現行的《公司法》確定了股東大會、董事會、監事會和經理構成的公司治理結構。看似雙層制，實與雙層制不同。原因在于，監事會與董事會均為平行的公司機構，同時對股東大會負責；監事會既不握有重大決策權，也無董事任免權。當然，監事會還是被賦予了法定的監督之責。由于在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預留法定監督權限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監事會權限的碰撞。

　　因此，在未來新《公司法》當中如何處理獨立董事制度與監事會制度的關系，值得研究。

　　對此，主要存在四個備選答案：1、引進單層制及其配套的獨立董事制度，廢除現行公司治理結構模式和監事會制度；2、進一步改良監事會制度，排除單層制和獨立董事制度；3、獨立董事制度與監事會制度并存。此即我國當前上市公司治理機構的現狀。4、授權公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。

　　本人持第四種觀點，即我國新《公司法》應授權公司在其章程中自由選擇單層制或者雙層制。選擇單層制的公司經過一段時間的磨合，既可繼續堅持單層制，也可更弦易轍，改采雙層制；反之亦然。因為，唯有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理結構模式適合本公司的實際情況。

　　二、完善獨立董事的能力建設機制

　　個體獨立董事資格之優劣關系到整個獨立董事制度能否發揮其應有作用。大體而言，獨立董事既應具備普通董事的任職資格，也應具備其他特殊資格(包括利害關系上的獨立性和超脫性，以及過硬的業務能力)。

　　從知識結構上看，獨立董事集體的專業知識應當搭配合理，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財務、法律、營銷等內容。獨立董事不宜全部由法學家擔任，也不宜全部由經濟學家或者任何一類專業人士擔任。鑒于上市公司獨立董事的業務素質事關千萬投資者切身利益，立法者有必要干預獨立董事的業務知識結構，對于業務知識構成規定一個硬性比例。

　　為確保董事會的運作效率，新《公司法》應要求大型股份公司董事會下設若干專門委員會。為發揮獨立董事的監督優勢，避免淪為稻草人，具有監督職能的審計、提名、薪酬與考核、訴訟等專門委員會應全部由獨立董事組成，主席由獨立董事擔任。

　　三、完善獨立董事的選拔機制

　　為預防控制股東和內部人左右獨立董事人選，可考慮以下方案：1、進一步降低股東提名獨立董事候選人的持股比例(如0.5%)。2、將獨立董事提名權限定為中小股東的權利。3、大股東享有對獨立董事的提名權，但在選舉獨立董事時要回避表決。4、公司公開招聘獨立董事候選人，鼓勵適格人士參加獨立董事競選。5、獨立董事協會建立獨立董事數據庫，并主動向各個公司推薦獨立董事候選人。獨立董事協會負責制定獨立董事任職資格，組織全國性獨立董事資格考試。6、鼓勵獵頭公司向各個公司推薦獨立董事候選人。

　　四、明確獨立董事的問責機制

　　獨立董事與非獨立董事一樣，對公司和全體股東負有誠信義務(含忠實義務與勤勉義務)。違反該義務的，獨立董事要對公司、甚至股東承擔民事賠償責任。獨立董事畢竟不同于公司顧問或其他名譽職位。獨立董事既有參與公司重大經營決策、對其他董事和經理層進行監督的權力，也肩負沉重的法律義務。獨立董事的獨立性不是獨立董事逃避責任的護身符。在一定程度上，獨立性只會加重、而非減輕獨立董事所負的義務，尤其是忠實義務。因此，筆者主張，在衡量獨立董事與非獨立董事是否違反忠實義務的時候，不應適用不同標準。

　　五、獨立董事的利益激勵機制

　　要充分發揮獨立董事作用，尚須善待獨立董事。通常情況下，將人力資本甚至股權資本投入公司的內部董事具有精心治理公司的動力。而獨立董事在利益驅動不足的情況下容易滋生懈怠心理，很難全身心投入公司的經營管理大業。調動獨立董事為公司經營獻計獻力的動力源僅僅由良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司的忠實義務和勤勉義務，要承擔責任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則、權利與義務相一致的理念，更難以獲得獨立承擔民事賠償責任的經濟能力。我國新《公司法》可規定獨立董事薪酬結構(包括固定現金年薪、股份薪酬與股份期權)，也可授權公司章程酌定。但立法必須確保獨立董事不能成為類似于內部董事的利益中人。至于獨立董事薪酬的具體數額，立法者無權干預，應委諸獨立董事市場確定。

　　六、獨立董事角色定位應當準確

　　獨立董事要克盡普通董事的應盡職責，既要發揮參與決策的職責，也要發揮監督職責，還要發揮顧問和咨詢職責。在監督者與顧問之間，前者是第一位的，后者是第二位的。作為監督者，獨立董事有義務確保公司經營行為合乎法律、行政法規和公司章程的規定；作為顧問，獨立董事應為提升公司業績獻計獻策。因此，監督者與顧問角色之間并不必然發生矛盾。獨立董事不應只滿足于監督角色，公司有理由期待獨立董事的專業知識和經驗為公司創造財富；獨立董事也不應只滿足于顧問角色，因為公司完全可以聘用各類一流顧問，顧問角色并非我國引進獨立董事制度的初衷。

　　另外，為確保獨立董事對全體股東利益負責，新《公司法》應確認獨立董事對廣大股東的報告和說明義務，打通獨立董事與廣大股東間的信息溝通渠道。

　　上海證券報 中國社會科學院法學所研究員 劉俊海