新公司法預(yù)計(jì)最快將在三審后于6月底出臺(tái)

    上市公司高管頻頻出軌而追究不力，是當(dāng)前股市一大軟肋。《公司法》修訂后即將實(shí)施的股東代表訴訟制度，使市場從制度層面面臨解決這一難題的契機(jī)。該制度通過賦予中小投資者充分的訴訟權(quán)，將敲響上市公司高管違規(guī)的警鐘。

    目前，《公司法》的修改已正式納入全國人大常委會(huì)的立法程序。而在今年2月25日至28日舉行的十屆全國人大常委會(huì)第十四次會(huì)議上，由國務(wù)院提請(qǐng)審議的公司法修訂草案首次審議。根據(jù)立法程序，新公司法預(yù)計(jì)最快將在三審后于6月底出臺(tái)。這意味著，廣受關(guān)注的股東代表訴訟制已經(jīng)破冰在即。

    高管不怕違規(guī)

    近年來，大批上市公司問題高管在清查中被曝光。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，從2003年1月份到2004年6月，共有奧園發(fā)展、啤酒花等10位上市公司的高管外逃，卷走資金或造成的資金黑洞總計(jì)近百億。進(jìn)入2005年，高管問題愈演愈烈，截止到2月2日，已有東北高速(資訊 行情 論壇)、山東巨力(資訊 行情 論壇)、開開實(shí)業(yè)(資訊 行情 論壇)、深圳機(jī)場(資訊 行情 論壇)等11家上市公司的12名高管落馬。在這些高管違規(guī)中，絕大多數(shù)都與上市公司直接相關(guān)，顯示上市公司監(jiān)管上的缺陷相當(dāng)嚴(yán)重，高管似乎并不怕違規(guī)。

    用句準(zhǔn)確點(diǎn)的話講，是高管違規(guī)及犯罪的成本太低，讓高管犯規(guī)屢禁不止。由于現(xiàn)有訴訟機(jī)制的不足，因高管違規(guī)導(dǎo)致權(quán)益受損的小股東，很難通過法律途徑對(duì)高管的行為進(jìn)行約束；而另一方面，盡管高管違規(guī)可能被處以行政處罰，犯罪者更會(huì)被追究刑事責(zé)任，但鑒于責(zé)任認(rèn)定、違規(guī)程度等方面的確認(rèn)的困難較大，執(zhí)行力明顯不足，不足以給高管構(gòu)成威懾。

    這種現(xiàn)狀在某種程度上已被一些高管“拿捏到位”。一位熟知內(nèi)情的人士曾對(duì)記者分析：上市公司很多時(shí)候就是一塊“大肥肉”，“有本事的”誰不想咬上兩口？運(yùn)氣好的吃過拿過后抹抹嘴干凈走人，運(yùn)氣不好的受個(gè)公開譴責(zé)或罰上幾萬、幾十萬元，有些膽子大的即使犯了罪，也不過判上幾年，但與通過違法手段獲得的巨大利益相比，實(shí)在是不算什么。

    問題的關(guān)鍵在于，如何通過民事訴訟方式來加大高管的違規(guī)成本，破掉其“如意算盤”。在股權(quán)分置的制度缺陷下，高管在很多情況下是置于大股東的陰影之下的，有時(shí)其本身就是上市公司大股東，期望大股東或由其控制的上市公司向高管提起訴訟追究損失，顯得很不現(xiàn)實(shí)。在這種狀況下，股東代表訴訟制度的推出無疑很有必要。

    對(duì)此，業(yè)內(nèi)人士已經(jīng)形成共識(shí)。上海錦天城律師事務(wù)所嚴(yán)義明律師表示，必須在我國盡早建立股東代表訴訟制度，讓受損股東代表對(duì)違規(guī)的大股東及相關(guān)董事提出訴訟，使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    國浩律師集團(tuán)上海事務(wù)所宣偉華律師也指出，盡管我國證券民事訴訟機(jī)制已經(jīng)初步建立，然而，股東代表訴訟制度的缺位，使得目前的證券民事訴訟僅僅是股東直接提出民事訴訟，最終的“板子”往往一邊倒打到上市公司身上，而大股東或高級(jí)管理人員卻不用承擔(dān)責(zé)任，這顯然有失公平。應(yīng)該通過建立股東代表訴訟制度問責(zé)大股東及高管。

    該“出手”時(shí)就出手

    “股東代表訴訟”又稱為派生訴訟，是當(dāng)公司權(quán)益受到侵害，且公司未能追究侵害公司利益人的法律責(zé)任時(shí)，由股東代表公司對(duì)侵害人提起訴訟。與股東直接提出的民事訴訟不同，股東代表訴訟勝訴后的利益歸屬不是提起訴訟的股東本人，而是由公司獲得損害賠償。

    早在兩年前，股東代表訴訟曾被人提及。2003年4月，上海一投資者曾向深圳市福田區(qū)人民法院遞交訴狀，就深圳某上市公司被大股東巨額占款且被監(jiān)管部門罰款一事將董事長列為被告，請(qǐng)求法院判定被告向該公司承擔(dān)共2萬元的賠償，此案被看作國內(nèi)股市的首例股東代表訴訟。遺憾的是，最終法院以缺乏立案依據(jù)為由，將其拒之門外。

    去年中，投資者李某又以大股東惡意占款導(dǎo)致小股東利益受損為由，將滬市某公司及其大股東告上法庭。然而兩被告卻拒絕出庭，其理由之一是“原告的多項(xiàng)訴訟請(qǐng)求屬于股東派生訴訟性質(zhì)，目前并無法律依據(jù)”。

    上述兩起案例最后的不了了之，折射出制度欠缺下的無奈。業(yè)內(nèi)人士表示，當(dāng)前市場環(huán)境及投資者群體都在不斷走向成熟，設(shè)立股東代表訴訟制度已經(jīng)刻不容緩。

    在不久前出爐的公司法草案中，股東代表訴訟制度已被明確提及。草案第七十條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟；有限責(zé)任公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)的，股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事提起訴訟。監(jiān)事違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)提起訴訟；有限責(zé)任公司不設(shè)董事會(huì)的，股東可以書面請(qǐng)求執(zhí)行董事提起訴訟”。草案第七十一條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”

    專家表示，該制度將為困擾上市公司的一些頑疾開出“良方”。比如，受上市公司高管的縱容，我國上市公司被大股東占用資金目前已高達(dá)近千億元之巨。一旦鼓勵(lì)中小投資者提出訴訟，將大大加快資金回收的力度。允許大股東實(shí)施侵害上市公司利益行為的董事，將因未盡忠實(shí)義務(wù)和善管義務(wù)，與大股東一起承擔(dān)連帶返還責(zé)任；監(jiān)事如未盡監(jiān)督之責(zé)，也應(yīng)對(duì)大股東的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶返還責(zé)任。

    可操作性是關(guān)鍵

    法律界人士認(rèn)為，實(shí)施股東代表訴訟制的最大意義在于發(fā)揮違法行為的抑制機(jī)能，不僅要使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或追償，更要鞭策和警示潛在的責(zé)任人，抑制違法行為。但要達(dá)到這個(gè)目的，關(guān)鍵在于完善制度的可操作性，使其警示作用能得以發(fā)揮。

    可以預(yù)見的是，在具體的實(shí)施細(xì)則出臺(tái)之前，股東代表訴訟在現(xiàn)實(shí)操作中還將面臨諸多阻礙。比如：股東的起訴權(quán)問題。在上述第一個(gè)案件中，法院提出股東代表訴訟先應(yīng)征求全體股東的同意，這顯然在多數(shù)情況下難以行得通。法院的意圖在于：一是考慮到起訴股東的代表性，二是防止惡意地濫用股東代表訴訟。在這方面，亟待建立相關(guān)法律制度加以規(guī)范，可對(duì)起訴者的持股期限、持股數(shù)量等做出限制。例如，臺(tái)灣地區(qū)法律規(guī)定起訴的股東應(yīng)持有公司5％以上股份。國內(nèi)有律師認(rèn)為，針對(duì)國內(nèi)上市公司流通股股東分散的特點(diǎn)，起訴者須持有1％以上股份。

    還有一個(gè)問題是流通股股東起訴的動(dòng)因。在股東代表訴訟制度下，官司獲勝大股東還款給上市公司，或高管對(duì)上市公司做出賠償后，起訴股東的應(yīng)得是個(gè)值得考慮的問題。“打贏了官司拿不到錢”，可能會(huì)導(dǎo)致流通股股東起訴動(dòng)力不足。

    再有，就是訴訟的前置程序問題。按照國際慣例，只有在公司的董事會(huì)、股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)不愿出面追究責(zé)任高管的情況下，才進(jìn)行股東代表訴訟。盡管如此，流通股股東要獲得這種書面確認(rèn)卻非易事。這一前置程序是否設(shè)置，是國內(nèi)實(shí)施該制度時(shí)需要考慮的。(陳賦斌)