顧先生問：我根據(jù)某上市公司預盈公告在近期買入其股票，但后來它公告巨虧，該上市公司是否該承擔法律責任？

    婁建文律師：上市公司預盈系上市公司進行預測性信息披露的一種，出于“預測”的信息必然產(chǎn)生其結(jié)果的不確定性，而投資者據(jù)此進行投資決策有可能受損，如何界定由此引起的法律責任有必要作一簡要評析。

    《公司法》第137條規(guī)定，公司發(fā)行新股的必備條件之一是公司預期利潤率可以達到同期銀行存款利率。因此，公司發(fā)行股票必須預測其利潤率。但由于利潤預測本身沒有太大的實際意義，從1993年起將強制性盈利預測披露改為自愿性盈利預測披露，并且要求發(fā)行人在披露盈利預測報告時，在盈利預測報告中應載明：“本公司盈利預測報告的編制遵循了謹慎性原則，但盈利預測所依據(jù)的各種假設(shè)具有不確定性，投資者進行投資決策時不應過分依賴該項資料”。這是一種類似于美國安全港制度（Safe Harbor）中的“警示性陳述”。

    《中國證券監(jiān)督管理委員會關(guān)于股票發(fā)行工作若干規(guī)定的通知》（證監(jiān)[1996]12號）第四條“關(guān)于公司盈利預測的問題”規(guī)定：公司上報材料中的盈利預測報告應切合實際，并需由具有證券業(yè)從業(yè)資格的會計師事務(wù)所和注冊會計師出具審核報告。若年度報告的利潤實現(xiàn)數(shù)低于預測數(shù)10%至20%的，發(fā)行公司及其聘任的注冊會計師應在指定報刊上作出公開解釋并致歉。若比預測數(shù)低20%以上的，除要作出公開解釋和致歉外，中國證監(jiān)會將視情況實行事后審查，對有意出具虛假盈利預測報告，誤導投資者的，一經(jīng)查實，將依據(jù)有關(guān)法規(guī)對發(fā)行公司進行處罰；對盈利預測報告出具不當審核意見的會計師事務(wù)所和注冊會計師，中國證監(jiān)會將予以處罰。

    因此，在法律上，公司發(fā)行股票進行盈利預測的相關(guān)制度已經(jīng)確立。

    然而，在實踐中，人們對自愿性盈利預測認識不足，并且股票發(fā)行價與盈利預測有關(guān)，絕大多數(shù)公司的招股書中均存在盈利預測的披露，直到2001年3月15日證監(jiān)會發(fā)布《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第1號———招股說明書》以“如有”代替“必須”，才徹底改變了原以為強制性盈利預測披露的模式。2001年4月2日發(fā)布的《上市公司新股發(fā)行申請文件目錄》中對盈利預測報告及盈利預測報告的審核報告全文也使用了“如有”。至此，盈利預測作為自愿性信息披露的制度已經(jīng)明確確立，目前，公司在IPO或增發(fā)時已很少進行盈利預測。

    關(guān)于盈利預測的最新發(fā)展可參見證監(jiān)會發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第2號—年度報告的內(nèi)容與格式》（2003年修訂）、《上市公司發(fā)行新股招股說明書》以及《關(guān)于進一步提高上市公司財務(wù)信息披露質(zhì)量的通知》（證監(jiān)會計字[2004]1號）等規(guī)范性文件的相關(guān)規(guī)定。

    問題中涉及的是投資者對上市公司盈利預測的信賴造成的投資損失，投資者應如何維護自己的合法權(quán)益。

    首先，投資者要充分考慮預測性信息披露有關(guān)各方的利益平衡：一方面鼓勵發(fā)行人向投資者提供充分的預測性信息披露，使投資者更好地決定如何投資；而另一方面又不要抑制秉承誠信和善意原則的發(fā)行人披露預測性信息的積極性，投資者不應追究基于善意做出預測性信息的披露人的法律責任。

    其次，投資者要了解“安全港制度”中的免責規(guī)則：只要預測性信息系建立在合理的基礎(chǔ)之上并且以誠實信用的方式披露或確認的，便不被視為虛假或誤導，即使現(xiàn)實與預測并不符合。

    再次，若投資者認為信息披露義務(wù)人存在欺詐，則可向證券監(jiān)管機構(gòu)提出申請，要求證券監(jiān)管機構(gòu)對發(fā)行人的盈利預測與實際結(jié)果存在巨大差異的原因及相關(guān)事實進行調(diào)查，以確定信息披露義務(wù)人是否存在虛假陳述。這是問題的關(guān)健。

    最后，在證券監(jiān)管機構(gòu)作出認定盈利預測實質(zhì)上屬于虛假陳述并作出生效的處罰決定后，受損害的投資者方可依照最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》等規(guī)定向有關(guān)責任人提出民事賠償訴訟。至于能否獲得賠償將由法院依據(jù)事實與法律最終作出裁決來確定。

    我們可以預見我國有必要建立“安全港制度”，界定發(fā)行人預測性信息的范圍，信息是否具有“重大性”的標準，明確選擇性信息披露的責任，全面與及時信息披露的更正義務(wù)，預先警示的運用，以及健全預測性信息披露的法律責任等。

    （嘉賓供職單位：國浩律師集團（深圳）事務(wù)所）