上市公司的退市機制，本是基于證券市場“買者自責原則”而設立的規范市場的一種優勝劣汰競爭機制。由于我國的證券市場建立的時間不長，也沒有建立起上市公司終止上市條件和程序的規范配套措施，特別對終止上市后的股東權益保護問題還停留在文件、意見上，缺乏專門的法律規范，導致部分投資者利益受損。退市的無序和缺少有效的賠償機制，加劇了部分投資者對退市的恐懼，也動搖了整個證券市場的信心。因此，切實加強對中小股東權益的法律保護，特別加強對終止上市公司原流通股股東權利之法律保 護，體現了國家對個人私權利的尊重和保障，也同我國新《憲法》第十三條規定的“公民的合法的私有財產不受侵犯”相符合。這對于維護整個證券市場的穩定、發展和繁榮，在現階段具有特殊的意義。

    目前我國終止上市公司原流通股股東權利保護之現狀

    自從水仙股票于2001年4月23日作為第一家上市公司被終止上市，截至2004年底，有超過15家的上市公司已退市，持有退市公司股票的股民將超過70萬人（戶）。相對于目前我國的股民人數約6000萬，也就是說已有超過百分之一的投資者被迫到三板交易，這已是無法再被忽視的一類特殊投資群體。目前作為證券監督管理機構對這批被終止上市后的公司定位為：

    （一）明確上市公司股票終止后，仍是合法存續的、公眾投資者持股的股份有限公司，應當做好依法終止上市的經濟和社會穩定工作，保證股東依法享有資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，保護公眾投資者合法享有的知情權。

    （二）明確股份有限公司終止上市后，其發行的全部股份繼續由中國證券登記結算有限責任公司登記托管，公司所發行的股份仍可以依法轉讓。公司終止上市前向社會公眾發行的股份，由代辦機構代為辦理轉讓手續。

    （三）建立對退市公司高管人員失職責任追究機制。證監會對未依法忠實履行職責，未依照《指導意見》履行保護股東合法權益義務的退市公司董事及高級管理人員實行市場禁入制度。嚴格審查有誠信污點記錄的退市公司控股股東、實際控制人的市場準入條件。

    （四）明確退市公司重組中應當遵循保護全體股東、債權人和其他利益相關者合法權益的原則，規定退市公司申請再次上市的條件和程序。

    這是來自政府證券監督管理機構對被終止上市公司股東權利保護最明確的依據。但是這些華麗的條文背后，在實踐中卻因規定的抽象、空洞而無法完全操作。實行退市機制近四年來，有關因退市而被追究刑事、行政責任及民事賠償案件非常鮮見。實體的不完善加上程序設計的缺失，使得眾多的原廣大中小流通股股民失去了救濟途徑。

    我國對已終止上市公司股東權利法律保護的現有框架。

    在我國的現有法律框架中，對終止上市公司的具體規定鮮有依據。《公司法》第157條規定了上市公司被決定暫停上市的條件；第158條規定了被終止上市的條件。《證券法》對上市公司則完全依據《公司法》的規定，而對終止上市后原流通股股東權利的保護在這兩大法律中則幾乎沒有涉及，法律規定的疏漏導致廣大中小投資者對自己權益保護的茫然。在證券市場，法律的核心功能之一就是要加強對中小股東的權益保護，盡可能為證券市場參與者創造平等的市場參與機會。而法律的缺失，特別是缺乏專門保護投資者權益的法律，僅有的法律依據也散見于《公司法》、《證券法》等法律中的零散條文，起不到對廣大中小投資者特別是被終止上市公司原流通股股東的法律保護和法律功能。為彌補這一缺憾，中國證監會于2001年11月30日發布了《虧損上市公司暫停上市和終止上市實施辦法（修訂）》，以規范性文件的形式確立了公司暫停上市和終止上市的具體辦法。此后又陸續發布了《證券公司代辦股份轉讓服務業務試點辦法》、《關于做好股份有限公司終止上市后續工作的指導意見》等系列文件，提出進一步完善退市機制和切實保護投資者合法權益的總體要求，并對上市公司終止上市后保護股東權益、轉讓股份、資產重 組和申請再次上市等事宜提出指導性、規范性意見，在一定意義上彌補法律法規沒有現行條款的缺陷。但這種以部門規章和文件形式出現的系列規定由于沒有上升到實體法的高度，對廣大中小投資者的保護也就缺少了權威的界定。文件中提出的一些指導性、規范性意見也由于較為抽象，多是些原則性定義，導致實際操作的不易。

    但即使有完善的實體法規定，沒有程序法上合理的救濟途徑相配套，哪怕是再完美的實體也只能是空話。特別當實體法上受到侵害時，若不能通過合理的司法程序進行救濟，實體權益等于沒有。如我國《公司法》第214條、215條雖規定了董事、監事、經理違反法律義務應承擔的法律責任，《公司法》第111條還規定：股東大會、董事會的決議違反了法律、行政法規，侵犯了股東的合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。但《公司法》以及《證券法》的其他條款都沒有規定股東派生訴訟或代表訴訟制度，我國的《民事訴訟法》也無相應的規定。在我國目前的監管模式下法院對證券監管的司法監督在制度上受到了一定的限制，2002年1月15日最高人民法院下發《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件的有關問題的通知》，同年年底又發布了《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，通知和規定雖較以往在訴訟方式的處理上有了進一步的突破，允許原告方當事人選擇單獨或共同訴訟的形式，但主要針對的是證券欺詐民事賠償案件，法院受理的案件范圍較窄，加上代表人訴訟制度在立法上僅有兩個條款的規定，相關的理論基礎和具體 程序都未細化，使實際可操作案例大打折扣，從而對廣大投資者司法保護的力度和社會功能被大大削弱。因此切實加快實體法律制度特別是對被終止上市公司原股東權利保護制度的建構和完善，進一步研究證券訴訟程序法律制度的設計并將兩者完美結合，是當務之急。