周曉同志:

    春節之前,我看到貴報報道了"全國首例非上市公司股票糾紛案開庭"的消息,深感振奮,因我身邊有不少股民也與消息中的徐某有類似遭遇。我個人覺得,這一案件的受理,對于遏止不法中介的行為,提醒投資者注意風險方面將起到重要作用。

    據該報道稱,原告在起訴狀中稱,2004年2月27日,原被告簽訂了《委托受讓代理協議》一份,雙方約定:原告委托被告上海贏邦投資咨詢有限公司受讓檀某持有的非上市公司北京恒升科技股份有限公司(下稱恒升科技)1萬股,出價為人民幣39800元,委托期限為2004年2月27日至2004年4月26日,代理費為人民幣398元。協議簽訂后,原告即依約向被告支付了全部錢款合計人民幣40198元。然而,被告卻一直無法完成原告委托的事項,始終無法與檀某簽訂股權轉讓協議。2004年7月5日,原告收到恒升科技股份及檀某聯合發出的《致全體股東的一封信》,該信稱:2003年12月,檀某委托被告在上海市產權交易所以每股人民幣1.36元的價格轉讓其在恒升科技中的500萬股,但被告擅自將轉讓的價格提高至每股人民幣3.98元,因此檀某不簽署股權轉讓協議。同年8月27日,恒升科技再次函告原告:根據公司法及恒升科技的公司章程規定,恒升科技股份股權必須以股票形式確認,同時持有股票和《股權轉讓協議》方成為合法股東。

    為此,原告徐先生訴請人民法院確認原被告雙方簽訂的《委托受讓代理協議》無效,同時還提出判令被告向原告返還受讓款及交易手續費合計人民幣40198元等訴訟請求。

    對于該案,我有幾點疑問,想向專家請教。一是此類股權交易中的股權性質如何認定?二是中介公司賺取高額差價的行為該不該制止?三是相關公司股票如真成功上市,投資者能取得差價嗎?

    于女士:

    對于你來信所提問題,筆者提供如下建議,供你參考。

    發起人股份轉讓有何限制

    由于北京恒升科技股份有限公司(下稱"恒升科技")屬于非上市股份公司,即其從未向社會公開募集股份,故檀某轉讓之股份,不論原來是法人持有還是自然人持有,均屬于發起人股份。根據現行《公司法》規定,該等股份自股份公司設立滿三年后,可以依法轉讓。《公司法》第144條規定:"股東轉讓其股份,必須在依法設立的證券交易場所進行"。那么,在產權交易所進行股權交易是否可行,法律法規對此并無明確的限制性規定。產權交易規則一般將產權交易的客體界定為"物權、債權、股權和知識產權等各類財產權",把上述標的物作為產權交易客體雖無法律障礙,但若涉及到國有產權交易、股份公司發起人股份交易等特殊交易客體時,仍然應當依照法定程序辦理,比如國有產權的交易應取得財政、國資部門的批準,股份公司發起人股份三年內不得轉讓交易等。

    中介該不該賺取巨額差價

    上海贏邦投資咨詢有限公司(下稱"贏邦公司")先后以徐某和檀某雙方的代理人身份出現而促成交易,實際上就變成了徐某和檀某的居間人。委托代理合同是由委托人授權代理人以委托人名義處理委托事務的合同,居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的服務,委托人支付報酬的合同。贏邦公司開始以代理人身份出現,后變為居間人,居間也好,代理也罷,委托人徐某、檀某均享有知情權。

    如果贏邦公司是委托人徐某和檀某的雙重代理人,那么根據有關法律規定:"一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗,致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的,可以認定為顯失公平。"贏邦公司正是利用自己的信息優勢和徐某、檀某的缺乏經驗,才取得了巨額差價,委托人徐某和檀某可以交易顯失公平為由,請求法院予以撤銷。

    如果贏邦公司作為居間人出現,則其提供媒介服務促成交易過程中應該公開透明,不能暗箱操作。但其隱瞞事實真相,故意不安排轉讓方和受讓方見面并簽訂《股權轉讓協議》之行為,違背了誠實信用原則,顯非受讓方徐某和轉讓方檀某的真實意思表示。其從中牟取的巨額差價除依法收取的傭金外,應當界定為不當得利。

    本次股權交易中,贏邦公司已將《股權證》交付于徐某,如果《股權證》記載徐某的姓名,應視為徐某已收到記名股票,成為恒升公司的合法股東,股權轉讓過程已經完成；如果《股權證》沒有記名,則說明股份公司的設立存在問題,或者股份權屬不清,受讓不合法。至于是否簽訂《股權轉讓合同》似乎成了次要問題,因為口頭協議亦屬于合同形式,只要雙方履行完畢,即受法律保護,買賣雙方亦不得反悔。

    "原始股"能否上市流通

    持有類似恒升科技這些"原始股"的投資者,可能更關心將來能不能上市流通的問題,可以明確地說,如果該股份公司將來在國內主板上市成功,其持有的原始股按現行法律規定不能上市流通,即使此類公司將來在海外創業板上市后,發起人股份及其已轉讓的股份仍然不能上市變現。以西北實業為例,該公司已于2003年在香港創業板上市成功,但持有該公司發起人股份的股東,至今不能與H股股東一樣上市流通。當然國內主板早晚要解決股權分置問題,如果發起人股和社會公眾股能夠同股同權,屆時公司整體上市后,發起人股份也有可能上市交易。

    《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》規定,從事證券、期貨投資咨詢業務的機構及其投資咨詢人員,公開為證券、期貨投資人或者客戶提供證券、期貨投資分析、預測或者建議,必須取得中國證監會的特別業務許可。而像贏邦公司這樣從事一般代理、居間活動的,只要不超越工商行政管理部門核準的經營范圍,目前尚無市場準入的其他法律限制。

    在本案中,徐某起訴狀告贏邦公司,符合《民事訴訟法》規定的起訴條件,上海基層法院予以受理于法不悖。該案有望成為全國首例非上市股份公司股票轉讓中介糾紛案,通過司法機關對此類案件的審理和判決,將有助于進一步調整和規范中介服務市場。