現實案例:

    A集團公司(以下簡稱A公司)欲收購目標公司的全部股權,與出讓方股權轉讓協議生效后,目標公司因股權轉讓前發生的違規經營而被行政主管機關檢查,并可能被行政處罰,A公司希望繼續履行合同,但又擔心目標公司因此可能發生巨大損失,希望暫停對出讓方股權轉讓款的支付。但由于行政機關的處罰決定還未作出,目標公司的損失暫時還 無法確定,而根據協議約定,A公司支付股權轉讓款的期限已到,A公司征求律師意見,問能否先行停止對出讓方股權轉讓款的支付。

    律師認為:根據雙方的《股權轉讓協議》,出讓方承諾已就公司的債權債務及經營情況,全部如實地向A公司進行了披露,沒有隱瞞任何對公司經營產生不利影響的信息。而此時行政機關將要進行處罰的違法行為,顯然是出讓方事先明知的,表明出讓方對目標公司的經營信息對A公司作了重大隱瞞,構成欺詐,A公司有權要求撤銷或解除合同。但由于A公司目前仍希望繼續收購目標公司,而出讓方發生了喪失商業信譽的情況,因此,A公司可以根據《合同法》的規定,先行通知出讓方中止履行,待出讓方提供了相應的履約擔保后,A公司可以繼續履行,但A公司對出讓方的欺詐行為也負有相應的舉證責任。或者A公司可以因出讓方未適當履約,拒絕履行相應的合同義務,而"相應"的范圍的確定也應當由A公司負責舉證。

    我們認為本案中產權交易的缺陷在于,由于受讓方急于收購目標公司,將交易期限約定過短,不足以觀察目標公司可能存在的風險。結合本案,作者就產權交易中的債務風險問題作一探討。

    一、產權交易凸現債務風險

    產權交易不同于普通的商品交易,兩者主要區別在于交易標的的不同,產權與所有權的不同,所有權是一種絕對物權,而產權則是現代市場經濟的產物,他的含義包含有權利與義務的內容,只有將權利所附隨的義務限定住,才能保證權利的有效實現。這就決定了產權交易中最突出的問題,即交易標的的義務(債務)承擔的問題。

    受讓方在交易前,都會要求出讓方真實、完整、不產生誤導地進行信息披露,并聘請律師等專業機構進行審慎調查。目的是最大程度地了解到目標公司的經營狀況及經營風險。但即使如此,謹慎和披露也仍不足以防范全部的風險,對產權交易的流程設計以及協議地謹慎約定則成為保證安全的另一道防火墻。

    在一個產權交易項目中,我們將目標公司可能產生的義務和風險(債務)分為三種類型,第一種是出讓方已經披露的公示債務；第二種是被出讓方故意隱瞞的債務,或其他可能產生債務的經營信息,如義務性的承諾；第三種則是在產權交易時尚未發生的可能使目標公司產生債務的其他潛在風險,如訴訟風險、稅務問題、環保問題、知識產權糾紛等。我們認為,在產權交易過程中,通過設計交易方案應當足以防范以上三種可能產生的義務。

    二、認清債務承擔約定的誤區

    很多產權交易當事人,為了防止出讓方不能真實完整地披露目標公司的債務信息,就直接約定產權交易前目標公司所形成的債權債務全部由出讓方承擔。我們認為這樣的約定存在一定的法律障礙。

    首先,目標公司的債權是屬于目標公司的財產權利,可以由出讓方負責協助清理,但不能約定歸出讓方所有,關于債權的約定顯然是無效的；其次,目前我國立法對股東承擔公司債務的法定條件,只有股東虛假出資和抽逃出資兩種情形。而公司作為獨立法人應當以其法人財產獨立地承擔債務,股東僅在出資范圍內承擔有限責任。雖然,在《外國投資者并購境內企業暫行規定》規定允許外國投資者、被并購企業、債權人及其他當事人另行協商處置被并購企業的債權債務。但也并沒有明確肯定股東承擔公司債務的形式。因此,股東承諾承擔目標公司的債務就成為一項單純的沒有對價的債務承擔的承諾,這樣就可能被視為一項顯失公平的條款,而有被出讓方要求撤銷的危險。另外,對于出讓方與受讓方這樣的債務承擔約定,也只能約束出讓方與受讓方,不能對抗第三人,除非這一約定事先征得了目標公司的債權人同意。

    其實出讓方與受讓方作出這一約定的真實意思是由受讓方收購沒有債權債務的目標公司凈資產,基于這一合同目的,我們建議最好直接進行資產收購,而不涉及股權轉讓,否則,受讓方就一定要通過其他方案來協助降低目標公司的債務風險。

    三、風險防范條款如何設計

    為確保出讓方對目標公司信息披露的真實完整,防范潛在風險的發生,我們建議受讓方可以從以下幾個方面進行產權交易的設計:

    1、對于出讓方已披露的債權債務,受讓方應當細致地審查,分清正常債權與非正常債權(超過訴訟時效的,債權文書不完備的),以確定準確的公司凈資產價值,并在價格談判的過程中充分考慮。一旦出讓方與受讓方關于原債權債務的約定不能生效時,即使目標公司自行承擔了債務,也不會影響受讓方的收購目的。

    2、對于出讓方故意隱瞞的債務,我們認為出讓方對受讓方應當承擔的是合同的違約賠償責任。根據《合同法》的約定,出讓方有欺詐行為,受讓方有權要求撤銷合同,另外對于這一違約行為的違約責任應當是懲罰性的,可以通過約定高額的違約金,實現對出讓方欺詐行為的懲罰。

    3、如受讓方是受讓目標公司部分的股權,則應當要求目標公司的全體股東出具股東會決議及董事會決議,對披露的目標公司的信息進行確認,從而擴大賠償者的范圍。

    4、盡量拉長交易付款的期限,作為對目標公司的觀察期。在協議中約定相當數額的尾款作為保證金,并約定尾款的支付條件,即在一定期限內,不發生未包含在合約內或通過合約無法預見的風險和債務,也就是潛在的風險和債務。該期限建議確定為交接日后的12個月至24個月。這里建議可以引用美國的公證托管制度,由交易的中間代理人,審查確定目標公司是否符合雙方約定的交易狀態,從而決定是否對出讓方支付交易價款。目前建行開展的"百易安"業務,就是專門為產權交易服務的資金托管業務。通常國外的公證托管代理人可以由銀行、信托公司、獨立的托管公司、律師及產權保險公司來擔當,有時,也可以由中介經紀人提供該項服務。但是由于產權交易的復雜特點,在一些產權交易中,銀行在進行資金交付的時候,仍需要依據律師出具法律意見。

    5、在協議中明確約定,發生出讓方披露信息以外的義務,以及在協議簽訂時受讓方不能預見的風險等,受讓方可以取得單方解約權,如出讓方有過錯,仍應繼續承擔違約責任。如在茉織華(資訊 行情 論壇)收購ST民豐(資訊 行情 論壇)案中,就成功地運用了這樣的約定。

    四、現行制度有待完善

    目前的政府審批制度給日益活躍的產權交易帶來諸多障礙。如,工商機關作為企業登記機關,其實在產權交易中行使的是審批職能,并且在實際執法中對產權交易設置了諸多的具體要求,如不接受出讓方與受讓方對目標公司債務的特別約定；要求在股權變更登記前全額支付股權轉讓款；以及各種形式上的要求等。

    為了規避政府審批制度的不合理,很多產權交易雙方不得不在雙方自由約定的文件之外,再制作另一套專門用于政府審批的文件,或為了迎合審批的要求,花費多余的成本。這就造成公司運作的透明度降低,第三方無法真實地了解公司產權交易的過程,妨礙了市場交易的自由度,給市場帶來了更大的風險。因此,在立法及執法上,建議將交易中間人制度化,政府機關的審批可以簡化為依據專業機構出具的專業意見進行一般的登記程序。

    我國的產權交易的相關制度還不完善,許多問題有待進一步探討,以上觀點僅供參考。