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現(xiàn)實案例：
A集團公司(以下簡稱A公司)欲收購目標(biāo)公司的全部股權(quán)，與出讓方股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效后，目標(biāo)公司因股權(quán)轉(zhuǎn)讓前發(fā)生的違規(guī)經(jīng)營而被行政主管機關(guān)檢查，并可能被行政處罰，A公司希望繼續(xù)履行合同，但又擔(dān)心目標(biāo)公司因此可能發(fā)生巨大損失，希望暫停對出讓方股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付。但由于行政機關(guān)的處罰決定還未作出，目標(biāo)公司的損失暫時還無法確定，而根
據(jù)協(xié)議約定，A公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的期限已到，A公司征求律師意見，問能否先行停止對出讓方股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的支付。
律師認為：根據(jù)雙方的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，出讓方承諾已就公司的債權(quán)債務(wù)及經(jīng)營情況，全部如實地向A公司進行了披露，沒有隱瞞任何對公司經(jīng)營產(chǎn)生不利影響的信息。而此時行政機關(guān)將要進行處罰的違法行為，顯然是出讓方事先明知的，表明出讓方對目標(biāo)公司的經(jīng)營信息對A公司作了重大隱瞞，構(gòu)成欺詐，A公司有權(quán)要求撤銷或解除合同。但由于A公司目前仍希望繼續(xù)收購目標(biāo)公司，而出讓方發(fā)生了喪失商業(yè)信譽的情況，因此，A公司可以根據(jù)《合同法》的規(guī)定，先行通知出讓方中止履行，待出讓方提供了相應(yīng)的履約擔(dān)保后，A公司可以繼續(xù)履行，但A公司對出讓方的欺詐行為也負有相應(yīng)的舉證責(zé)任。或者A公司可以因出讓方未適當(dāng)履約，拒絕履行相應(yīng)的合同義務(wù)，而相應(yīng)的范圍的確定也應(yīng)當(dāng)由A公司負責(zé)舉證。
我們認為本案中產(chǎn)權(quán)交易的缺陷在于，由于受讓方急于收購目標(biāo)公司，將交易期限約定過短，不足以觀察目標(biāo)公司可能存在的風(fēng)險。結(jié)合本案，作者就產(chǎn)權(quán)交易中的債務(wù)風(fēng)險問題作一探討。
一、產(chǎn)權(quán)交易凸現(xiàn)債務(wù)風(fēng)險
產(chǎn)權(quán)交易不同于普通的商品交易，兩者主要區(qū)別在于交易標(biāo)的的不同，產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)的不同，所有權(quán)是一種絕對物權(quán)，而產(chǎn)權(quán)則是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，他的含義包含有權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容，只有將權(quán)利所附隨的義務(wù)限定住，才能保證權(quán)利的有效實現(xiàn)。這就決定了產(chǎn)權(quán)交易中最突出的問題，即交易標(biāo)的的義務(wù)(債務(wù))承擔(dān)的問題。
受讓方在交易前，都會要求出讓方真實、完整、不產(chǎn)生誤導(dǎo)地進行信息披露，并聘請律師等專業(yè)機構(gòu)進行審慎調(diào)查。目的是最大程度地了解到目標(biāo)公司的經(jīng)營狀況及經(jīng)營風(fēng)險。但即使如此，謹慎和披露也仍不足以防范全部的風(fēng)險，對產(chǎn)權(quán)交易的流程設(shè)計以及協(xié)議地謹慎約定則成為保證安全的另一道防火墻。
在一個產(chǎn)權(quán)交易項目中，我們將目標(biāo)公司可能產(chǎn)生的義務(wù)和風(fēng)險(債務(wù))分為三種類型，第一種是出讓方已經(jīng)披露的公示債務(wù)；第二種是被出讓方故意隱瞞的債務(wù)，或其他可能產(chǎn)生債務(wù)的經(jīng)營信息，如義務(wù)性的承諾；第三種則是在產(chǎn)權(quán)交易時尚未發(fā)生的可能使目標(biāo)公司產(chǎn)生債務(wù)的其他潛在風(fēng)險，如訴訟風(fēng)險、稅務(wù)問題、環(huán)保問題、知識產(chǎn)權(quán)糾紛等。我們認為，在產(chǎn)權(quán)交易過程中，通過設(shè)計交易方案應(yīng)當(dāng)足以防范以上三種可能產(chǎn)生的義務(wù)。
二、認清債務(wù)承擔(dān)約定的誤區(qū)
很多產(chǎn)權(quán)交易當(dāng)事人，為了防止出讓方不能真實完整地披露目標(biāo)公司的債務(wù)信息，就直接約定產(chǎn)權(quán)交易前目標(biāo)公司所形成的債權(quán)債務(wù)全部由出讓方承擔(dān)。我們認為這樣的約定存在一定的法律障礙。
首先，目標(biāo)公司的債權(quán)是屬于目標(biāo)公司的財產(chǎn)權(quán)利，可以由出讓方負責(zé)協(xié)助清理，但不能約定歸出讓方所有，關(guān)于債權(quán)的約定顯然是無效的；其次，目前我國立法對股東承擔(dān)公司債務(wù)的法定條件，只有股東虛假出資和抽逃出資兩種情形。而公司作為獨立法人應(yīng)當(dāng)以其法人財產(chǎn)獨立地承擔(dān)債務(wù)，股東僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)有限責(zé)任。雖然，在《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定允許外國投資者、被并購企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人另行協(xié)商處置被并購企業(yè)的債權(quán)債務(wù)。但也并沒有明確肯定股東承擔(dān)公司債務(wù)的形式。因此，股東承諾承擔(dān)目標(biāo)公司的債務(wù)就成為一項單純的沒有對價的債務(wù)承擔(dān)的承諾，這樣就可能被視為一項顯失公平的條款，而有被出讓方要求撤銷的危險。另外，對于出讓方與受讓方這樣的債務(wù)承擔(dān)約定，也只能約束出讓方與受讓方，不能對抗第三人，除非這一約定事先征得了目標(biāo)公司的債權(quán)人同意。
其實出讓方與受讓方作出這一約定的真實意思是由受讓方收購沒有債權(quán)債務(wù)的目標(biāo)公司凈資產(chǎn)，基于這一合同目的，我們建議最好直接進行資產(chǎn)收購，而不涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，否則，受讓方就一定要通過其他方案來協(xié)助降低目標(biāo)公司的債務(wù)風(fēng)險。
三、風(fēng)險防范條款如何設(shè)計
為確保出讓方對目標(biāo)公司信息披露的真實完整，防范潛在風(fēng)險的發(fā)生，我們建議受讓方可以從以下幾個方面進行產(chǎn)權(quán)交易的設(shè)計：
1、對于出讓方已披露的債權(quán)債務(wù)，受讓方應(yīng)當(dāng)細致地審查，分清正常債權(quán)與非正常債權(quán)(超過訴訟時效的，債權(quán)文書不完備的)，以確定準(zhǔn)確的公司凈資產(chǎn)價值，并在價格談判的過程中充分考慮。一旦出讓方與受讓方關(guān)于原債權(quán)債務(wù)的約定不能生效時，即使目標(biāo)公司自行承擔(dān)了債務(wù)，也不會影響受讓方的收購目的。
2、對于出讓方故意隱瞞的債務(wù)，我們認為出讓方對受讓方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的是合同的違約賠償責(zé)任。根據(jù)《合同法》的約定，出讓方有欺詐行為，受讓方有權(quán)要求撤銷合同，另外對于這一違約行為的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)是懲罰性的，可以通過約定高額的違約金，實現(xiàn)對出讓方欺詐行為的懲罰。
3、如受讓方是受讓目標(biāo)公司部分的股權(quán)，則應(yīng)當(dāng)要求目標(biāo)公司的全體股東出具股東會決議及董事會決議，對披露的目標(biāo)公司的信息進行確認，從而擴大賠償者的范圍。
4、盡量拉長交易付款的期限，作為對目標(biāo)公司的觀察期。在協(xié)議中約定相當(dāng)數(shù)額的尾款作為保證金，并約定尾款的支付條件，即在一定期限內(nèi)，不發(fā)生未包含在合約內(nèi)或通過合約無法預(yù)見的風(fēng)險和債務(wù)，也就是潛在的風(fēng)險和債務(wù)。該期限建議確定為交接日后的12個月至24個月。這里建議可以引用美國的公證托管制度，由交易的中間代理人，審查確定目標(biāo)公司是否符合雙方約定的交易狀態(tài)，從而決定是否對出讓方支付交易價款。目前建行開展的百易安業(yè)務(wù)，就是專門為產(chǎn)權(quán)交易服務(wù)的資金托管業(yè)務(wù)。通常國外的公證托管代理人可以由銀行、信托公司、獨立的托管公司、律師及產(chǎn)權(quán)保險公司來擔(dān)當(dāng)，有時，也可以由中介經(jīng)紀(jì)人提供該項服務(wù)。但是由于產(chǎn)權(quán)交易的復(fù)雜特點，在一些產(chǎn)權(quán)交易中，銀行在進行資金交付的時候，仍需要依據(jù)律師出具法律意見。
5、在協(xié)議中明確約定，發(fā)生出讓方披露信息以外的義務(wù)，以及在協(xié)議簽訂時受讓方不能預(yù)見的風(fēng)險等，受讓方可以取得單方解約權(quán)，如出讓方有過錯，仍應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)違約責(zé)任。如在茉織華收購ST民豐案中，就成功地運用了這樣的約定。
四、現(xiàn)行制度有待完善
目前的政府審批制度給日益活躍的產(chǎn)權(quán)交易帶來諸多障礙。如，工商機關(guān)作為企業(yè)登記機關(guān)，其實在產(chǎn)權(quán)交易中行使的是審批職能，并且在實際執(zhí)法中對產(chǎn)權(quán)交易設(shè)置了諸多的具體要求，如不接受出讓方與受讓方對目標(biāo)公司債務(wù)的特別約定；要求在股權(quán)變更登記前全額支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款；以及各種形式上的要求等。
為了規(guī)避政府審批制度的不合理，很多產(chǎn)權(quán)交易雙方不得不在雙方自由約定的文件之外，再制作另一套專門用于政府審批的文件，或為了迎合審批的要求，花費多余的成本。這就造成公司運作的透明度降低，第三方無法真實地了解公司產(chǎn)權(quán)交易的過程，妨礙了市場交易的自由度，給市場帶來了更大的風(fēng)險。因此，在立法及執(zhí)法上，建議將交易中間人制度化，政府機關(guān)的審批可以簡化為依據(jù)專業(yè)機構(gòu)出具的專業(yè)意見進行一般的登記程序。
我國的產(chǎn)權(quán)交易的相關(guān)制度還不完善，許多問題有待進一步探討，以上觀點僅供參考。上海證券報 上海匯業(yè)律師事務(wù)所律師 張孟琦
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