周曉同志:

    在委托理財合同糾紛中,同樣是受托人,個人受托、理財工作室受托和證券公司受托,所形成的委托理財合同效力都不同,應該如何認識?在認定合同效力方面應該如何加以區別?

    吳先生:

    就你來信所提問題,下面談談我的個人觀點,供你參考。

    委托理財類合同委托人的范圍包括各類法人、自然人或其他組織。而受托人的范圍則比較廣泛,包括自然人、一般有限公司、投資管理公司、投資咨詢(顧問)公司、理財工作室、經紀人、私募基金等民間性機構或個人,也包括證券公司、期貨公司、信托投資公司、資產管理公司、企業財務公司及商業銀行、保險公司、公募基金的基金管理公司等專業性金融機構。監管人目前主要是證券公司和期貨公司,也有商業銀行參與的。

    在這里,有下面幾個問題值得探討。

    其一,工商局批準設立的投資公司或投資管理公司(俗稱私募基金)參與的委托理財合同效力問題。雖然此類公司沒有金融性質的名稱和相應的資質,但如果從事金融投資性質的委托理財活動,這時,不能簡單地因為其無金融監管機構頒發的金融專營許可證而從法律認定其所簽的受托資產管理合同無效。

    事實上,在資本市場中,這類合同是大量的,隨著資本市場的發展,只會增加不會減少,其存在所需資金與發展所需空間均起源于市場、興衰于市場,由市場調節之,故無論從承認現實還是面向發展也都應將這類主體納入其中。投資公司主要以自有資金直接對外進行金融證券與實業的投資,其最低注冊資本3000萬元,投資管理公司主要從事投資管理或投資委托管理,最低注冊資本100萬元,但其對外直接投資的不能超過凈資產的50%。投資公司或投資管理公司有經工商行政機關核準的經營范圍,在設立時均無需前置審批條件,其投資或投資委托管理只是一種商業行為,委托人與受托人之間是資金與信息、能力和服務的合作,分成方式是雙方基于《合同法》產生的自愿有償的意思表示及利益、風險的認定,具有合法性和正當性,隨著境內居民合法財產數量的增加和工商登記中民營企業經營范圍的多樣化,這類民間性的投資行為的發展應得到進一步的政策鼓勵。

    目前涉及專業金融許可經營的有:證券公司、期貨公司、基金公司、投資咨詢公司的受托投資管理需證監會核準,社會保障基金的投資管理需財政部核準,保險基金的投資管理需保監會核準,商業銀行的合格境外機構投資者境內證券投資的托管、信托投資公司資金信托的管理、金融資產管理公司和財務公司的投資管理需銀監會核準,國有企業資產的投資管理需國資委核準。

    其二,受托人的資質該如何認定。根據《行政許可法》的精神,有關監管部門不應簡單地對委托理財實行許可制、專營制而對受托人及受托資格加以限制,這并不符合市場經濟與開放社會的要求和現實,而應針對不同經濟主體及其信譽狀態、歷史業績與投資管理能力,甄別和建立各類各級受托人資質,并可仿效美國個人理財規劃師制度,著手建立金融理財師認證、監管制度,由此,對于任何非法設立的投資委托管理機構予以依法制裁。

    其三,"理財工作室"的特征與性質具有多樣性。在性質上,"理財工作室"有時為自然人,有時為法人,有的為合伙,有的為合作,有的是承包。有的是證券公司的分支機構,有的是證券公司工作人員開設的,這時,受托人應是證券公司；有的是投資咨詢(顧問)公司或個人租房開設的,受托人則應是有關機構或個人；若聯合設立或借用他人名義設立的,或名義受托人與實際控制人不一致時,問題就比較復雜了,對此,在委托理財真正受托人不明時,應當由委托理財法律關系各方當事人共同舉證證明真正的受托人,但筆者認為,舉證責任主要應當由名義受托人承擔。

    其四,監管人的角色與義務。監管人的產生是源于委托人與受托人的信息不對稱、委托人為保護自身利益而要求證券公司、期貨公司利用信息優勢與技術優勢為其服務的需要。監管合同又稱委托理財監管合同或第三方監管合同,可以單獨訂立,也可以包含在委托理財合同的條款中,由于我國《合同法》與《證券法》均未規定監管合同,故此類合同屬于無名合同。

    監管人的監管職責一般是:監督股票賬戶和資金賬戶的現金提取或劃出、有價證券轉移；監督雙方不得辦理撤銷指定交易、轉托管、掛失、銷戶、非交易過戶；監督雙方不得將賬戶內的有價證券、現金進行抵押、質押、擔保；監督受托人不得將資金投向委托理財合同中禁止的投資方向；當監管賬戶內資金余額和有價證券市值之和低于安全線時,應負責通知雙方,在低于平倉線且受托人未在規定的時間內補足資金時,通知委托人并協助委托人采取平倉措施,或者授權監管人強行平倉；監督雙方辦理委托資產移交、收益的結算手續。

    監管人若怠于或者拒不依約履行義務、給委托人造成損失的,監管人應承擔賠償責任。

    若監管人與受托人的違約行為并存時,除非監管合同另有規定,委托人可以將監管人與受托人均列為共同被告,但根據其各自的過錯責任分別承擔賠償責任。若監管人與受托人存在惡意串通、內幕交易、操縱市場等欺詐委托人行為的,其應當對委托人承擔連帶賠償責任。