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12月21日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《司法解釋》），將侵犯知識產(chǎn)權(quán)定罪的門檻降低到了前所未有的程度，以至于報紙上醒目的“復制光盤1000張判刑3年”之類標題吸引了眾多讀者的注意力。
修法過程值得關(guān)注
《司法解釋》中具體條款的是非曲直究竟如何，筆者不敢妄言，但此次知識產(chǎn)權(quán)修法的過程卻值得關(guān)注。根據(jù)有關(guān)報道，此次知識產(chǎn)權(quán)修法是在美國、歐盟等發(fā)達國家貿(mào)易伙伴的一再要求下進行的，最高人民法院、最高人民檢察院在起草制定《司法解釋》的過程中也前所未有地廣泛聽取了海外及在華外資機構(gòu)的意見，中國外商投資企業(yè)協(xié)會、歐盟委員會、商業(yè)軟件聯(lián)盟、中國商業(yè)軟件聯(lián)盟、美國電影協(xié)會、中國美國商會、美國信息產(chǎn)業(yè)機構(gòu)……在《司法解釋》起草過程中，最高人民法院、最高人民檢察院聽取過其意見的海外及在華外資機構(gòu)名單相當長，以至于最高人民法院常務副院長曹建明直言：“《司法解釋》的起草過程是一個廣泛征求意見的過程，尤其是對有關(guān)國家和跨國企業(yè)的意見給予了充分的關(guān)注，這是以前起草司法解釋時從未有過的。”
無獨有偶，在業(yè)界高度關(guān)注的直銷立法過程中，不僅中國政府開放直銷市場的承諾本身就是外資直銷企業(yè)通過美國政府在中國“入世”談判中施加壓力得到的成果，在立法過程中，外資企業(yè)也極為活躍，一時間大有搶盡風頭之勢，以至于有媒體驚呼“直銷立法本土失語”。在其他許多經(jīng)濟法規(guī)醞釀、修訂過程中，人們也都能看到外資機構(gòu)的身影。
修法過程中存在兩對矛盾
中國即將躍居世界第三貿(mào)易大國，又是全世界名列前茅的外商直接投資東道國，在華商業(yè)利益增長促使海外及在華外資機構(gòu)日益關(guān)注中國有關(guān)法律制定、修改過程，力圖推動中國制定符合他們利益的規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)修法和直銷立法只不過是其中比較突出的案例而已。就海外及在華外資機構(gòu)自身而言，這本來無可厚非，畢竟人人都有追求自身利益的合法權(quán)利；作為一個仍然處于“趕超”過程中的發(fā)展中國家，“趕超”過程使我們面臨眾多的新問題，也確實有必要吸取發(fā)達國家在這些領(lǐng)域?qū)嵺`的經(jīng)驗。但我們制定任何規(guī)則的終極目標是符合并增進中國的利益，為此，這種吸取海外經(jīng)驗的過程應當滿足以下兩條標準：所有利益相關(guān)者的意見都能得到充分的反映、所吸取的經(jīng)驗是全面完整的。根據(jù)上述兩條標準衡量，我們可以看到在有關(guān)立法、修法過程中存在兩對需要解決的矛盾：
第一對矛盾是外資與內(nèi)資的矛盾。一個市場的增長最終將使這個市場的多數(shù)參與者都分享到利益，在這個意義上，不同供應商之間存在共同的長期利益。但在短期、中期內(nèi)，不同供應商之間往往是零和博弈，一個供應商所得就是另一個供應商所失；如果某項規(guī)則對一方有利而對另一方不利，受益方還將獲得先入為主的優(yōu)勢；因此，不同供應商之間也存在矛盾，市場規(guī)則應當保證不同供應商之間進行公平的競爭。
正因為如此，假如沒有外部干預，任何自由競爭最終都將演變?yōu)閴艛唷Ｔ谡托庐a(chǎn)業(yè)、新領(lǐng)域立法的發(fā)展中國家，來自發(fā)達國家的外資機構(gòu)經(jīng)驗相對豐富，其“國際慣例”的耀眼光芒又令其相對于東道國社會各界往往能夠輕易占據(jù)心理優(yōu)勢，內(nèi)資機構(gòu)的經(jīng)驗積累則幾近空白；因此，外資機構(gòu)更容易掌握話語霸權(quán)，更有可能在貌似成熟、合理的建議中摻加損人利己的私貨。在這種情況下，立法者要保證規(guī)則公正，就必須在立法過程中保證其他市場參與者的聲音同樣得到充分的反映。
第二對矛盾是規(guī)則正反雙方的矛盾。任何一項規(guī)則都有其正面和負面后果，立法者應當綜合權(quán)衡。以知識產(chǎn)權(quán)而言，贊成者譽之為進步動力；反對者則在研究中發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度并未促進創(chuàng)新的數(shù)量，僅僅是轉(zhuǎn)移了創(chuàng)新的方向，其成本卻相當高，并嚴厲指責過于嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護制度是抽掉發(fā)展中國家進步的梯子，甚至已經(jīng)損害了人類良知的底線。
在發(fā)達國家，經(jīng)濟活動的新領(lǐng)域是經(jīng)濟活動自然發(fā)展的結(jié)果，規(guī)則的醞釀過程相對漫長，正反雙方從基本平等的起點出發(fā)，經(jīng)過長期的較量，能夠保證規(guī)則相對中立、公正，不至于過分偏向某一方。發(fā)達國家有著極力主張強化知識產(chǎn)權(quán)保護的廠商，也有活躍的反知識產(chǎn)權(quán)勢力；有Windows和商業(yè)軟件聯(lián)盟，也有Linux和免費軟件運動；雙方相互制衡保證規(guī)則不至于走火入魔。“偏聽則暗，兼聽則明”，要完整全面地吸取發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)驗，就不能只聽取微軟和商業(yè)軟件聯(lián)盟的意見，還要聽取免費軟件運動呼吁者的觀點。
我們對任何規(guī)則都不應僅僅因為其擁有“國際慣例”的名義而貿(mào)然采納，我們應當多問幾個問題：這些“國際慣例”到底在什么國家得到了應用？是少數(shù)國家還是多數(shù)國家，甚至只有一個國家采用？應用的形式是什么？是已經(jīng)成為別國的正式立法還是僅僅是某些利益集團的呼吁？在這些“國際慣例”的發(fā)祥地有無社會勢力反對這些“慣例”？如果有反對者，他們?yōu)槭裁捶磳Γ砍h者和反對者的理由在中國國情下的適用性如何……
避免“偏聽”極為重要發(fā)展中國家為新產(chǎn)業(yè)、新領(lǐng)域立法時避免“偏聽”極為重要，但要做到這一點又面臨種種困難。在發(fā)展中國家，經(jīng)濟活動的新領(lǐng)域往往是從外部移植進來的，同步進入的是經(jīng)驗豐富、經(jīng)濟和政治能量強大的相應規(guī)則的倡議者，社會上卻往往不可能在短期內(nèi)成長起對他們的制衡力量。在這種情況下，立法者頭腦中可能已經(jīng)裝滿了倡議者潛移默化灌輸進去的先入為主的觀念，“偏聽”風險較高；即使立法者意識到要擺脫先入為主的觀念束縛，他們在推動中立、公正的立法時往往也難以找到可以依靠的社會力量。如果前者趁機推動通過實施片面有利于他們的規(guī)則，發(fā)展中國家就不可能建立公平的市場秩序。因此，立法者應當對此保持清醒的頭腦，防止“偏聽”；更重要的是，為了保證建立公正的市場規(guī)則，我們應當促進社會上盡快成長起相應的制衡力量。
在極力推動強化知識產(chǎn)權(quán)保護和其他規(guī)則的跨國公司看來，上述主張也許是對他們利益的妨害；其實，就長期而言，上述主張更有可能是對他們利益的保護與促進。任何法律、任何規(guī)則的實施都需要成本，不公正的法律、不公正的規(guī)則實施成本更高，因此往往無法執(zhí)行而淪為具文。是要一部對自己名義上保護程度稍低但能夠落實的法律，還是要一部對自己名義保護程度很高卻無法落實的法律？相信任何人都會作出理性的選擇。
(作者為商務部研究院研究員)
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