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葛珉
近些年來，房地產交易行為的不規范成為一個比較嚴重的社會問題。一些房地產開發商嚴重違背誠實信用原則的行為直接影響著房地產市場的健康發展：有的發布虛假廣告，有的設置定金圈套，有的一房二賣，有的甚至房屋面積嚴重縮水或者存在著質量隱患。這些問題困擾著購房者，也損害了購房者的合法權益。據消費者協會的統計資料顯示，商品房買賣
糾紛已被列為當前十大投訴熱點之一。
懲罰性賠償的法律依據
商品房具有商品的性質，也可以納入一般意義上的消費的范疇，可以考慮適用消費者權益保護法的規定，但是，商品房本身作為一種金額相當大的商品，按《消法》第49條規定“一刀切”的實行雙倍賠償也未必妥當。正因如此，2003年3月24日，最高人民法院審判委員會通過的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理商品房的解釋》）第8條、第9條明確規定，在5種情形下，購房者可以請求商品房的出賣人承擔不超過其已付購房款一倍的賠償責任。
所謂懲罰性賠償，就是侵權行為人惡意實施該行為，或對行為有重大過失時，以對行為人實施懲罰和追求一般抑制效果為目的，法院在判令行為人支付通常賠償金的同時，還可以判令行為人支付高于受害人實際損失的賠償金。該筆被判定的損害賠償金不僅是對原告人的補償，而且也是對故意加害人的懲罰。對于商品房買賣合同是否能適用懲罰性賠償曾有過一番爭論，最終在《審理商品房的解釋》中確定了該項原則，無疑為商品房消費者在特定情形下因開發商惡意違約或欺詐行為而請求懲罰性賠償提供了法律依據。
懲罰性賠償的具體適用
《審理商品房的解釋》中適用懲罰性賠償需同時滿足三個條件：首先，買賣合同已經成立，即必須是雙方已經訂立了商品房買賣合同。如僅是開發商發出要約，購房者尚未承諾，則雙方正處于協商過程中，這時，僅發生締約過失責任，并不發生懲罰性賠償責任。其次，合同成立后，發生適用懲罰性賠償的5種情形（即指《審理商品房的解釋》中的第8、9條規定的情形），必須已經導致商品房買賣合同被確認無效或被撤銷、解除。此外，因存在法律上的障礙，使購房者無法取得房屋。
《審理商品房的解釋》中所述的惡意違約行為主要包括兩種：先賣后抵、一房多賣。筆者認為，根據《審理商品房的解釋》的精神以及前文所述適用懲罰性賠償的條件，未實際取得房屋所有權的購房者才享有請求開發商承擔懲罰性賠償責任的權利，而實際可以取得房屋的購房者即使發現開發商在合同履行過程中還有其他嚴重的違約行為，如開發商有逾期交房、逾期辦理產權證等行為而致使合同被解除的，但其仍不享有懲罰性賠償的請求權，因為開發商的這種違約責任并非是因一房多賣所造成的后果。
《審理商品房的解釋》中規定的欺詐類型是明確的，且限定了范圍。僅指：開發商故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或提供虛假商品房預售許可證明的行為、故意隱瞞所售房屋已經抵押事實的行為、故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。民法學一般意義上的欺詐，應不符合適用該解釋中的懲罰性賠償責任。
商品房買賣中欺詐行為的構成要件包括：第一，主觀上故意，即開發商明知其就商品房所做的說明、承諾或是合同條款內容虛假，或者所隱瞞的商品房的真實情況，可能導致購房者做出錯誤的意思表示，但是希望或放任這種結果的發生。第二，客觀上實施了欺詐行為，即開發商對其銷售商品房所做的說明、承諾，以及購房合同的條款內容虛假，或者隱瞞了真實情況。第三，因果關系，即購房者因開發商的欺詐行為而購買了房屋，且權益受到嚴重的損害。
舉證責任的承擔
懲罰性賠償的構成要件強調當事人一方具有主觀上的故意，那么，應由誰對于故意承擔舉證責任呢？
根據法學上通常的舉證責任分配原則，開發商的故意是否，應根據合同責任，適用過錯推定，即只要發生開發商未能實際交房的（此處僅指實物交房，不包括權利取得），就可推定開發商有過錯，從而適用懲罰性賠償。這無疑會擴大《審理商品房的解釋》中懲罰性賠償的適用范圍。反之，是否應根據侵權責任的舉證原則，由購房者承擔開發商故意的舉證責任？這對于購房者又實在是一種苛求，因為故意是開發商實施行為時的一種心理狀態、主觀態度，隱藏于行為人的內心，購房者是很難了解的，且這種內心的態度很難以證據的形式表現出來。
既然如此，是否可以考慮將《審理商品房的解釋》中規定的5種適用懲罰性賠償的行為作為開發商需履行的法定告知義務。該解釋中規定的5種情形，其中3種情形成立的前提是“故意隱瞞”，1種是“未告知”，另1種是“一房多賣”。由此可見，既然法律規定不可“故意隱瞞”、需“告知”，那就可以將上述4種情形視為開發商的法定告知義務。開發商只有證明其已履行了上述告知義務，才可免除承擔懲罰性賠償的責任。反之，即可推定開發商是故意的，從而適用懲罰性賠償。這也體現了對處于“弱者”地位的購房者以側重保護。此外，對于“一房多賣”的情形，可視為是開發商需承諾的內容，因為開發商作為商品房的出售方，根據法律規定其應對該商品房及其權利承擔瑕疵擔保的義務，而“一房多賣”顯然違背了其對該商品房的權利擔保，也違反了誠實信用原則，因此，其可在與購房者簽訂商品房買賣合同時，先對所出售商品房及其權利進行承諾，作為其履行合同義務的擔保。
具體在操作中，開發商可以在商品房買賣合同的補充協議中，聲明其所出售的房屋不具有欺詐的三種情形且承諾不會發生惡意違約的兩種情形。一旦發生，購房者依據該補充協議中的約定，即可訴至法院請求適用懲罰性賠償。
懲罰性賠償數額的計算
懲罰性賠償額的計算一般有兩種方法：一是確定為補償性賠償的倍數；二是設定最高額。這兩種計算方法，都既有一定的合理性，又有一定的缺陷。目前，我國在商品房買賣中采用的是前一種計算方法，即將懲罰性賠償設置為已付購房款的一倍以內。這固然屬于一大嶄新嘗試。但若考慮到房價攀升等一些客觀因素，就會發現，法定的一倍以內的倍率未必合理。
基于此，筆者認為，在商品房買賣中應允許雙方當事人在違約金之外，可約定懲罰性賠償的內容。雖然懲罰性賠償一般是法定的，不應允許當事人自行約定，但是，商品房買賣中的懲罰性賠償的內容，可以視為是一種違約金，只不過是合同雙方對于不同類型的違約約定了不同性質的違約金，這并不違反法律規定。首先，商品房買賣合同強調的是雙方當事人的意思自治，只要雙方當事人愿意在合同中加入懲罰性賠償的內容，那么只要不違背法律法規的強制性規定，那么該條款可以視為雙方預先對于對方給自己可能造成損害的事先估算后，而采取的額外保護措施。另一方面，合同責任中是適用違約金還是懲罰性賠償的內容，則應根據具體的違約情況來適用。此外，對于違約金過高或過低的，法律上規定可以調整，對于懲罰性賠償的內容因其亦屬于一種違約金，那么法官也可根據當事人的訴請及其提供的證據進行適度調整。
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