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關于保底條款的法律效力
《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務試行辦法》第四十一條第(二)項規(guī)定，證券公司不得向客戶作出保證其資產(chǎn)本金不受損失或者取得最低收益的承諾。也就是說券商進行資產(chǎn)管理業(yè)務時約定的保底條款一律無效。筆者認為，應該根據(jù)委托的性質(zhì)判斷保底條款的效力，不能一概而論。如前所述，如果客戶與券商之間判定為代理關系，根據(jù)《證券法》第一百四十
三條的規(guī)定，證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾，所以保底條款的約定無效。如果判定為信托關系，則應當遵從當事人約定，認定保底條款有效。信托是委托人基于對受托人的信任，將財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人以自己的名義，為委托人的利益進行管理和處分。信托賦予了委托人與受托人充分的自由協(xié)商的空間，雙方對于投資本金或投資收益的約定體現(xiàn)了雙方的自由意志，也符合我國《合同法》的規(guī)定。但鑒于實踐中對保底條款約定的利率高低不等以及可能帶來的不公平現(xiàn)象，我們可以對保底收益進行適度調(diào)整，如，可參照同期銀行利率確定收益的合理與否。若約定收益過高，可以酌情降低。
關于券商配資的性質(zhì)與歸屬
在證券公司委托理財業(yè)務中，為了最低限度降低委托人的風險，券商往往將一部分自有資金或證券作為承擔風險和兌現(xiàn)保底承諾的風險擔保金，其金額與委托人的委托資產(chǎn)本金成一定比例，被稱為配比資產(chǎn)。對于這種資產(chǎn)的性質(zhì)有的學者認為是受托人的投資，筆者認為應當按配資操作手法的不同區(qū)別對待。券商的資金或證券如果轉入客戶的賬戶，在客戶的賬戶上操作，這部分資金或證券屬于質(zhì)押性質(zhì)。若因為券商的過錯造成投資虧損，這部分資金或證券就作為擔保財產(chǎn)予以彌補，或者由客戶優(yōu)先受償。券商的資金或證券如果沒有轉入客戶賬戶，仍保留在券商自己的賬戶中，或者另外設立賬戶進行操作，由于資金和證券的所有權和控制權都沒有轉移，其歸屬應該根據(jù)券商與客戶的約定處理。(未完待續(xù))上海證券報
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