周曉同志:

    兩年前,我同某證券營業(yè)部(以下稱"營業(yè)部")簽訂了《委托理財協(xié)議書》,協(xié)議中雙方約定,營業(yè)部出資460萬元人民幣,我出資460萬元人民幣,作為委財賬戶的運作資金,委托期限6個月,我按月收益率10‰付給營業(yè)部資金報酬。合同簽訂后,我提供了我妻子在該營業(yè)部的資金賬戶,營業(yè)部分批向該賬戶注入了資金。但這幾年行情不好,我的投資產(chǎn) 生了巨額虧損。由于我無力償付本息,營業(yè)部便以我和我的妻子為共同被告提起訴訟。在法院審理過程中,對營業(yè)部向我提供資金買賣股票的行為,各方看法不一致。有的認為營業(yè)部從事的是融資交易的違法行為,雙方的委托理財協(xié)議無效；有的認為營業(yè)部是以委托人的身份委托我理財,協(xié)議應認定有效；還有的認為由于我本人沒有在營業(yè)部開戶,不是營業(yè)部的客戶,因此我與營業(yè)部之間是非法借貸關系。對于這幾種觀點,我有點迷惑,想請專家予以指點。

    馬先生:

    你的來信已收悉,根據(jù)營業(yè)部與你簽訂的《委托理財協(xié)議書》規(guī)定,"甲方出資人民幣460萬元,乙方出資人民幣460萬元(或等值有價證券),作為委托理財賬戶的運作資金","乙方按月收益率10‰付給甲方資金報酬","甲方可查詢乙方對理財資產(chǎn)的運作,但不得干預乙方正常操作,不得向乙方下達買賣指令"等規(guī)定,不難看出,你與營業(yè)部存在如下關系,你在營業(yè)部炒股,除自有資金外,營業(yè)部還向你提供資金,并約定收取固定資金報酬,你所買賣的股票所有權均歸你,盈利虧損營業(yè)部概不負責。從你與營業(yè)部交易的實質(zhì)關系分析,資金報酬是利息,到期你歸還本息,股票買賣風險全部由你承擔。筆者認為營業(yè)部從事的是融資交易的違法行為。以下結(jié)合有關法律法規(guī)規(guī)定以及本案案情作一番分析,供參考:

    1、你與營業(yè)部之間的關系并非"委托理財"

    所謂的"委托理財",是指委托人和受托人約定,委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人,由受托人在證券、期貨等金融市場上進行投資、管理活動。本案中,盡管你與營業(yè)部簽訂的協(xié)議冠以"委托理財"之名,協(xié)議中也出現(xiàn)了"委托理財賬戶"等表述,但卻與有關法規(guī)規(guī)定不符,這其中主體資格是非常重要的。,第一,作為證券公司來說,它只能是委托理財關系中的受托人,就是經(jīng)過中國證監(jiān)會批準的綜合類證券公司可以開展受托理財業(yè)務,受托理財業(yè)務由證券公司資產(chǎn)管理部門開展,和其營業(yè)部之間應該設置嚴格的防火墻；第二,營業(yè)部只能從事證券經(jīng)紀業(yè)務,就是代理客戶買賣證券；第三,你作為個人,只能接受個人的委托理財,而不得接受企業(yè)或其他金融機構的委托。

    2、你與營業(yè)部之間的關系也不是"非法借貸"

    所謂"非法借貸",是指在法律禁止雙方當事人之間有借貸行為的規(guī)定下,當事人雙方為規(guī)避法律,便在合同中約定,委托人將資產(chǎn)交由受托人進行投資管理,受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報,超額投資收益均歸受托人所有,而受托人將委托資產(chǎn)用于非金融市場的,應當認定雙方成立借款合同關系。司法實踐中,對于企業(yè)委托個人進行理財,如果合同約定固定收益,屬以理財為名實為違法借貸行為。

    3、營業(yè)部從事的是向你提供融資交易的行為,被法律所禁止和懲處

    本案中的營業(yè)部以約定固定收益率的形式向你出借資金,你用從營業(yè)部處借到的資金從事證券買賣,放大了交易量,營業(yè)部從中牟取了可觀的傭金收入。根據(jù)我國《證券法》第36條"證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動"、第141條"證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付,不得為客戶融資交易"、第186條"證券公司違反本法規(guī)定,為客戶賣出其賬戶上未實有的證券或者為客戶融資買入證券的,沒收違法所得,并處以非法買賣證券等值的罰款。對直接負責的責任人員和其他直接責任人員給予警告,并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構成犯罪的,依法追究刑事責任"。我們認為,你來信所提的第一種觀點是正確的,其他意見對概念的理解有偏差,甚至違背了法律本意,不符合本案案情。

    至于因為你沒有在營業(yè)部開戶,認為你非營業(yè)部客戶,因此營業(yè)部對你的融資也就不屬于為客戶提供融資交易,只能歸入非法借貸的范疇,這一觀點是"只見樹木,不見森林",完全站不住腳的。因為營業(yè)部沒有為你單獨開設資金賬戶,過錯在營業(yè)部而非你,因為本來《證券法》第138條就規(guī)定了"證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務時,必須為客戶分別開立證券資金賬戶,并對客戶交付的證券和資金按戶分賬管理,如實進行交易記錄,不得作虛假記載"的規(guī)定,營業(yè)部沒有為你辦理開設單獨資金賬戶等相關手續(xù),只能說明營業(yè)部存在嚴重的過失,況且從實際情況看,這幾年來,你在該營業(yè)部買賣股票達數(shù)億,交納了傭金幾十萬元,這些事實足以證明你就是營業(yè)部的客戶。