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周曉同志：
兩年前，我同某證券營業(yè)部(以下稱營業(yè)部)簽訂了《委托理財協(xié)議書》，協(xié)議中雙方約定，營業(yè)部出資460萬元人民幣，我出資460萬元人民幣，作為委財賬戶的運作資金，委托期限6個月，我按月收益率10‰付給營業(yè)部資金報酬。合同簽訂后，我提供了我妻子在該營業(yè)部的資金賬戶，營業(yè)部分批向該賬戶注入了資金。但這幾年行情不好，我的投資產(chǎn)生了巨
額虧損。由于我無力償付本息，營業(yè)部便以我和我的妻子為共同被告提起訴訟。在法院審理過程中，對營業(yè)部向我提供資金買賣股票的行為，各方看法不一致。有的認(rèn)為營業(yè)部從事的是融資交易的違法行為，雙方的委托理財協(xié)議無效；有的認(rèn)為營業(yè)部是以委托人的身份委托我理財，協(xié)議應(yīng)認(rèn)定有效；還有的認(rèn)為由于我本人沒有在營業(yè)部開戶，不是營業(yè)部的客戶，因此我與營業(yè)部之間是非法借貸關(guān)系。對于這幾種觀點，我有點迷惑，想請專家予以指點。
安徽 馬先生馬先生：
你的來信已收悉，根據(jù)營業(yè)部與你簽訂的《委托理財協(xié)議書》規(guī)定，甲方出資人民幣460萬元，乙方出資人民幣460萬元(或等值有價證券)，作為委托理財賬戶的運作資金，乙方按月收益率10‰付給甲方資金報酬，甲方可查詢乙方對理財資產(chǎn)的運作，但不得干預(yù)乙方正常操作，不得向乙方下達(dá)買賣指令等規(guī)定，不難看出，你與營業(yè)部存在如下關(guān)系，你在營業(yè)部炒股，除自有資金外，營業(yè)部還向你提供資金，并約定收取固定資金報酬，你所買賣的股票所有權(quán)均歸你，盈利虧損營業(yè)部概不負(fù)責(zé)。從你與營業(yè)部交易的實質(zhì)關(guān)系分析，資金報酬是利息，到期你歸還本息，股票買賣風(fēng)險全部由你承擔(dān)。筆者認(rèn)為營業(yè)部從事的是融資交易的違法行為。以下結(jié)合有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及本案案情作一番分析，供參考：
1、你與營業(yè)部之間的關(guān)系并非委托理財
所謂的委托理財，是指委托人和受托人約定，委托人將其資金、證券等金融性資產(chǎn)委托給受托人，由受托人在證券、期貨等金融市場上進(jìn)行投資、管理活動。本案中，盡管你與營業(yè)部簽訂的協(xié)議冠以委托理財之名，協(xié)議中也出現(xiàn)了委托理財賬戶等表述，但卻與有關(guān)法規(guī)規(guī)定不符，這其中主體資格是非常重要的。，第一，作為證券公司來說，它只能是委托理財關(guān)系中的受托人，就是經(jīng)過中國證監(jiān)會批準(zhǔn)的綜合類證券公司可以開展受托理財業(yè)務(wù)，受托理財業(yè)務(wù)由證券公司資產(chǎn)管理部門開展，和其營業(yè)部之間應(yīng)該設(shè)置嚴(yán)格的防火墻；第二，營業(yè)部只能從事證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，就是代理客戶買賣證券；第三，你作為個人，只能接受個人的委托理財，而不得接受企業(yè)或其他金融機構(gòu)的委托。
2、你與營業(yè)部之間的關(guān)系也不是非法借貸
所謂非法借貸，是指在法律禁止雙方當(dāng)事人之間有借貸行為的規(guī)定下，當(dāng)事人雙方為規(guī)避法律，便在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資管理，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，超額投資收益均歸受托人所有，而受托人將委托資產(chǎn)用于非金融市場的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方成立借款合同關(guān)系。司法實踐中，對于企業(yè)委托個人進(jìn)行理財，如果合同約定固定收益，屬以理財為名實為違法借貸行為。
3、營業(yè)部從事的是向你提供融資交易的行為，被法律所禁止和懲處
本案中的營業(yè)部以約定固定收益率的形式向你出借資金，你用從營業(yè)部處借到的資金從事證券買賣，放大了交易量，營業(yè)部從中牟取了可觀的傭金收入。根據(jù)我國《證券法》第36條證券公司不得從事向客戶融資或者融券的證券交易活動、第141條證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金賬戶上實有的資金支付，不得為客戶融資交易、第186條證券公司違反本法規(guī)定，為客戶賣出其賬戶上未實有的證券或者為客戶融資買入證券的，沒收違法所得，并處以非法買賣證券等值的罰款。對直接負(fù)責(zé)的責(zé)任人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。我們認(rèn)為，你來信所提的第一種觀點是正確的，其他意見對概念的理解有偏差，甚至違背了法律本意，不符合本案案情。
至于因為你沒有在營業(yè)部開戶，認(rèn)為你非營業(yè)部客戶，因此營業(yè)部對你的融資也就不屬于為客戶提供融資交易，只能歸入非法借貸的范疇，這一觀點是只見樹木，不見森林，完全站不住腳的。因為營業(yè)部沒有為你單獨開設(shè)資金賬戶，過錯在營業(yè)部而非你，因為本來《證券法》第138條就規(guī)定了證券公司辦理經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)時，必須為客戶分別開立證券資金賬戶，并對客戶交付的證券和資金按戶分賬管理，如實進(jìn)行交易記錄，不得作虛假記載的規(guī)定，營業(yè)部沒有為你辦理開設(shè)單獨資金賬戶等相關(guān)手續(xù)，只能說明營業(yè)部存在嚴(yán)重的過失，況且從實際情況看，這幾年來，你在該營業(yè)部買賣股票達(dá)數(shù)億，交納了傭金幾十萬元，這些事實足以證明你就是營業(yè)部的客戶。
本報投資者維權(quán)志愿團(tuán)成員，錦天城律師事務(wù)所合伙人朱穎律師上海證券報
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