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【編者按】
11月22日，商務部公平貿易局與美國海陸律師事務所在京聯合舉辦了“貿易救濟高層研討會”。來自美國、歐盟、印度、阿根廷、南非和中國香港的8位貿易法專家對反傾銷、反補貼以及美國貿易法337條款進行了講演。本文是原商務部條法司司長張玉卿先生在此次研討會上的發言。發言的主要內容是：通過喬治城鋼鐵案、中國電風扇案介紹美國反補貼法不
適用非市場經濟的由來及原因；警覺和重視反補貼案的出現，提出應對的建議。
在外國政府相繼認可中國市場經濟地位的情況下，本文從另外一個角度提出我國政府和企業應注意的反補貼問題，具有一定的現實意義。
問題的提起
一些西方國家的企業、協會、工會，包括一些律師和學者，早就認為應對來自“非市場經濟國家”或“混合經濟國家”的產品適用反補貼法。不過，他們的多次企圖都被所在國行政主管部門否定了。現在中國企業和政府也在積極爭取在反傾銷案件中獲取市場經濟的待遇，尤其是中國政府正在積極推動要求外國政府正式承認中國是“市場經濟國家”。這一動態趨勢值得我們高度重視，我們應了解美國等西方國家在反傾銷與反補貼政策上對中國的立場，知曉一旦承認中國為市場經濟的后果，并做好相應的應對措施。
1983年美國喬治城鋼鐵公司（以下簡稱“喬治城鋼鐵公司”）和大陸鋼鐵公司向美國商務部，就來自當年捷克斯洛伐克和波蘭的鋼絲繩提起反補貼案，指控這兩個國家的出口產品存在雙重匯率，出口外匯留成、獎勵及所得稅減免等出口補貼。
美國商務部以1897年美國反補貼法不適用“非市場經濟國家”為理由，駁回了喬治城鋼鐵公司的起訴。與此同時，另一起指控原蘇聯和東德向美國出口的鉀鹽補貼案也未美國被商務部立案。
從1983年至1987年，以喬治城鋼鐵案為核心，在美國掀起了一場反補貼法是否適用“非市場經濟國家”（NME）出口產品的辯論與訴訟。經過這場辯論與訴訟，反補貼法的適用問題有了一個暫時的結論。在過去20年里，美國、歐盟等主要西方國家對所謂來自“非市場經濟國家”的產品，主要適用反傾銷法。
現在似乎又要出現一場同一命題的辯論與訴訟了。由于過去20年我們一直在研究、實踐反傾銷案件，對補貼與反補貼的問題涉及較少，因此，現在企業和政府有必要加強對這一問題的重視與研究。
喬治城鋼鐵案
1．美國商務部的立場
1984年，美國商務部進口貿易管理局（ITA）在喬治城鋼鐵案終裁時稱：在初裁時，他們決定“非市場經濟國家”不能從美國反補貼法中豁免，即“非市場經濟國家”的出口產品要受到美國反補貼法的制約，是因為他們在反補貼法的管轄權上是以狹隘的方式理解“anycountry”一詞，認為應包括所有國家，即含“非市場經濟國家”。然而當他們進一步考慮反補貼法的管轄權時，卻認為初裁并沒有充分處理好管轄權的其他問題，即在“非市場經濟國家”，某些政府行為是否屬于美國的反補貼法規定的“饋贈或贈與”（bountyorgrant）。因此，終裁時美國商務部得出結論，在“非市場經濟國家”無法發現美國反補貼法提到的“饋贈或贈與”。
美國政府如此裁決的理由是：
市場經濟國家是通過市場的供求關系，把稀有的資源配置到最有利潤、最具效益的地方。政府的補貼會錯誤地分配社會資源，會扭曲、破壞市場的過程與結果。然而，在“非市場經濟國家”，資源是靠政府的計劃配置的，不是靠市場的供求關系。因此，這時審查由補貼造成市場資源的錯誤配置就毫無意義，因為那里沒有市場。“非市場經濟國家”資源的錯誤配置不是由于補貼，而是由于計劃，其政府不是在干預市場，而是替代了市場。美國商務部認為補貼在市場經濟國家之外沒有任何意義。
在市場經濟國家，一個企業要承擔由市場價格決定的成本，收回由市場價格決定的產出。如果存在政府補貼，補貼的金額就是一個企業的市場待遇和特殊待遇之間的差額。補貼通過市場背景即可發現。而在“非市場經濟國家”不存在這一市場背景，價格由制定計劃的人制定，損失由政府轉移彌補，投資由政府控制，貨幣與信貸由政府制定計劃的人決定，外匯受到控制，私有制生產消費品受到限制。
美國商務部認為，在“非市場經濟國家”，無法分別出政府的一個額外行動是否屬于補貼。補貼只是市場經濟中的一個概念、現象，不適用于“非市場經濟國家”環境。美國商務部說：“我們不準備把一個基于市場經濟概念的補貼強加于一個沒有任何意義、無法查出、無法量化的‘非市場經濟國家’身上”。
美國商務部發現，捷克斯洛伐克明顯存在上述的非市場經濟的特點，例如價格被中央政府控制。“非市場經濟國家”的價格與市場經濟的價格具有不同的含義，企業收入、利潤受到政府控制，經濟各項指標由其五年計劃決定，生產和消費實行嚴格的配額制度。總之，經濟活動都是由中央政府通過政府定價、計劃和目標來開展的。
美國商務部進口調查署還指出，美國制定反補貼法時，世界上還不存在“非市場經濟國家”，國會的立法意圖從未設想將反補貼法適用于“非市場經濟國家”。
與此同時，美國的許多專家、學者也認為，對“非市場經濟國家”適用反補貼法會非常困難，或不可能。
2．美國國際貿易法院（CIT）判決
但是，CIT的華生法官則認為：在解釋和適用美國反補貼法上，美國商務部犯了一個基本的法律錯誤，即認為適用反補貼法的前提是“只有在市場經濟國家才存在補貼”。認為“非市場經濟國家”政府的行為不受反補貼法的制約，完全是一種錯誤的結論。美國反補貼法并未區分國家的經濟模式，法律語言本身不允許作如此區分。
CIT認為，美國商務部對反補貼法的解釋是荒謬的，主觀武斷的。反補貼法和立法歷史從未涉及資源配置、生產效率以及世界財富的減少。對“非市場經濟國家”的出口活動適用反補貼法并不存在任何真正含義上的困難，如果說存在困難，并不是含義上的，只是如何計算的問題，而這正是美國商務部的技能。如果說扭曲的話，補貼只是扭曲了正常的格局，或合理期待公平的格局。美國商務部有權也有能力調查從那些措施中獲得的好處，而不管經濟模式如何。認為在“非市場經濟國家”無法顯示出一個商品在生產和出口中所享有的優惠的金額的想法，違反了基本常識，與法律的合理解釋相矛盾。
CIT還以美國反傾銷法為例，認為在處理來自“非市場經濟國家”產品時同樣存在明顯的困難。由于在“非市場經濟國家”中不存在公平的國內市場價值，就無法與出口價格作比較，以確定傾銷幅度。然而，這并未阻止美國商務部以市場經濟國家的替代價格作為公平國內市場價值，且這一做法還被納入了美國貿易法。反補貼法是對美國產業提供的一種救濟，應適用于來自所有國家的補貼出口產品，當然包括來自“非市場經濟國家”的產品。CIT還認為，確定“非市場經濟國家”的出口補貼的困難是如何“測量”補貼，而不在補貼本身。
3．美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）的最終裁定
美國政府對國際貿易法院的判決不服，上訴到美國聯邦巡回上訴法院。該法院又駁回了國際貿易法院的裁決，支持了美國商務部的意見，認為既然“非市場經濟國家”的資源、財產歸政府所有，它們的分配不由市場機制決定，價格及工資水平由政府決定，虧損由政府承擔，投資及信貸也由政府決定，那么申訴人所指控的補貼不等于出口國政府自己補貼自己嗎？該法院還認為，在1897年美國最初頒布反補貼法時尚不存在非市場經濟，以后該法經6次修改，但從未在使用范圍上做任何改變。相反，美國國會每次對反傾銷法修改卻都涉及對“非市場經濟國家”問題的規定。由此證明美國國會企圖僅以反傾銷法來處理來自“非市場經濟國家”的出口產品。上訴法院還肯定了美國行政部門對反補貼法中的“獎勵”與“撥款”的裁定，認為行政主管部門對此具有廣泛的自由裁量權。
最終，美國巡回上訴法院裁定，美國反補貼法不適用于來自包括當時的中國在內的“非市場經濟國家”的進口產品。
電風扇案
1991年，美國生產電風扇的廠商LaskoMetalProducts，Inc．對中國出口美國的搖頭扇和裝飾吊扇提起了反傾銷訴訟。中國有關出口商會和出口廠家及時聘請了美國有經驗的律師，進行了有力的抗辯，使得美國生產廠商企圖扼殺我輸美電風扇的目的未能如愿。然而，美國廠商基于美國商務部對中國爆竹和螺母兩個反傾銷案的裁決（案中，美國商務部使用了部分產品原材料的進口價格和企業從市場上購買的價格），又于1991年11月提出了對上述兩個產品的反補貼訴訟。其起訴的法律依據是中國已不再是一個壟斷的、國家控制的經濟，而屬于“混合經濟”（mixedeconomy）國家。喬治城鋼鐵案只是說美國的反補貼法不適用于一個中央計劃經濟國家，并沒說不適用于一個混合經濟國家。具體到電風扇工業，申訴人指出，多數工廠屬三資企業或集體所有制企業，在生產與定價方面沒有政府的介入，有的投入是從國內市場并按市價購進的，有的是從國際市場直接進口的。申訴人進而要求美國商務部：要么使用中國工廠的實際成本，同時允許美國反補貼法適用該產品；要么不適用美國反補貼法，但要放棄使用中國國內價格的做法。我當時在外經貿部負責處理這一案件，心情是喜憂參半。喜的是，中國市場的價格、進口原材料的進口價可以在反傾銷案中被采用；憂的是當時中國還存在外匯留成、所得稅減免以及一系列出口獎勵的措施，而且帶有普遍性，案件很難打。對中國出口產品，如果各國都據此進行法律調整，其后果是不堪設想的。
美國商務部在1992年3月23日對電風扇案做出了初裁，指出美國的反補貼法可以適用于“非市場經濟國家”的一個產業，但這一產業必須是一個“市場導向產業”。美國商務部同時指出確定一個市場導向產業必須具備3個條件：
（1）對于被調查商品的定價和生產的數量必須實際上不存在政府的介入。例如，不存在政府對商品生產的要求或生產分配的要求，無論是指出口還是在“非市場經濟國家”消費。這些幾乎是發現一個市場導向產業的不可逾越的障礙。
（2）被調查的生產商品的行業，應以私有和集體所有制為特征。該行業可能會有國有企業，但是如果存在大量的國有企業，那就會對確認一個市場導向產業不利。
（3）被調查商品的所有重要投入，不管是原材料還是非原材料（指工資和企業經營管理費），以及所有計入商品總值的投入（不重要部分的投入除外），必須按市場決定的價格支付。例如，如果被調查商品的生產者對一項投入按國家定價支付，則該項投入的價格就不能被視為屬市場決定。同樣，一項投入如果是按政府的指令供應的，亦不能屬市場決定。另外，如果生產投入的工業是按政府的要求生產的，政府要求生產的份額必須所占很小。
美國商務部指出，如果“非市場經濟國家”的一個產業不能滿足上述所有條件，就不能被視為一個“市場導向產業”，進而反補貼法就不能適用。
在電風扇案中，美國商務部認為中國的電風扇工業沒有滿足第三個條件。其理由是：（1）大多數工廠都從中國購買重要的投入；（2）一些作為投入的產品存在指令性計劃生產，而且某些投入的計劃內生產占有重大比例，中國電風扇投入供應廠家既存在計劃內生產也存在計劃外生產；（3）一些生產電風扇的國有企業和集體所有制企業按國家定價購買投入。對前兩個標準美國商務部并未具體分析，認為存在一個不符的條件就可足以證明電風扇工業不是一個市場導向產業。但美國商務部指出，如果加以分析，則政府對企業下達的“指導性計劃”、“生產指標”等會屬重點，因為這些將導致企業在定價與生產上缺乏經營自主權。
電風扇案是美國貿易法上的一個重要案例，值得我們認真重視與研究。在反傾銷問題上，中國企業通常都試圖努力證明其生產經營均按市場機制運作，要求對方承認屬市場導向產業，使用自己的實際成本，以避免被征反傾銷稅。然而一旦能在此取得成功，就必須立即想到另一點，即西方的反補貼法就會得到適用。
面對反補貼的挑戰
1．取得市場經濟地位的好處
在反傾銷調查中，西方國家把中國視為“非市場經濟國家”，用替代國價格作為正常價值，作為衡量中國出口產品是否存在傾銷的標準。這無疑是對中國出口產品的一種歧視，使中國出口企業缺乏對國外反傾銷及其結果的預見性。扭轉這一作法，在一定程度上會為中國企業提供公平待遇，克服每一案例中選擇替代國的弊端，取得能夠預測的應訴結果。
2．替代國價值仍難避免
然而，依據目前美國的法律，要使中國的企業獲得“市場導向產業”，或全面承認中國為市場經濟國家，除政治因素以外，恐怕還存在一些法律上的障礙。因為首先，他們有明確的法律規定，有喬治城鋼鐵案的具有約束性的案例；其次，他們認為中國在匯率、稅率以及能源、水電價格的制度上還存在政府干預。因此，替代國價格今后還會是困擾中國企業的問題，我們必須面對并處理好。即使美國同意對中國適用“市場導向產業”，或承認中國為“市場經濟國家”，替代國價格問題也不能完全避免。如果中國生產出口產品的企業沒有完整的會計帳目，如果出口產品在中國以及其它第三國沒有銷售或出口，如果出口企業不應訴等等，進口國仍可使用結構價格來計算正常值，結構價格與替代國價格具有相同的含義，甚至使用BIA來審理，中國出口產品的成本仍然是被虛擬的，傾銷幅度仍然會很高。
3．反補貼法的發展與特點
反補貼的規則在《烏拉圭回合》后有了很大的新發展，補貼的含義、范圍與《東京回合》的守則相比較大大拓寬了范圍。《東京回合》的反補貼守則只停留在制裁出口補貼的行為上，現在已擴展到約束所有帶歧視性、選擇性的政府對產業或企業的補貼行為。中國對國產軟件產品增值稅減免政策的調整就是例證之一。
《東京回合》的反補貼守則對補貼事項列有清單，主要包括：（1）政府對出口企業給予金錢補貼；（2）外匯留成及出口獎勵；（3）對出口產品提供優惠的國內運輸；（4）對用于制造出口貨物的產品和勞務提供優惠的條件；（5）對出口企業免除直接稅或社會福利；（6）減免企業直接稅（即所得稅）；（7）超額退還出口產品的間接稅；（8）超額退還用于出口產品生產的進口原材料、零部件的進口關稅；（9）政府以不能彌補的費用水平向出口企業提供出口信貸或保險，或擔保成本不增加或匯率風險；（10）以低于市場利率向出口企業貸款，等等。
在《烏拉圭回合》的反補貼守則中規定，首先禁止性補貼不但包括《東京回合》反補貼守則的所有出口補貼事項，同時將當地含量補貼也視為禁止性補貼。可訴補貼則指所有帶有專向性的政府補貼行為，而不分是國內補貼還是出口補貼。因此，只要政府的補貼存在專向性并使企業受益，進口國存在產業損害及因果關系，進口國即可進行反補貼調查，進而征收反補貼稅。
由于補貼是一種政府行為，在救濟手段上反補貼守則采取了雙軌制，對禁止性補貼和可訴性補貼既可以通過WTO爭端解決機構尋求救濟，也可以通過進口國國內調查征收反補貼稅的方式尋求救濟，雖然最終救濟手段只能有一種。
4．反補貼與反傾銷的差異
傾銷是一種企業行為，發生反傾銷案，出口企業是應訴人，要自負費用聘請律師去抗辯。由于企業成本、出口價格的不同，最終傾銷稅率也不會相同，有高有低。但是補貼卻是一種政府行為，應訴人應是政府而非企業。補貼通常是政府的一項政策或措施，所以補貼金額依單位產品分配往往會雷同。另外由于是政府的措施，往往涉及的產品甚至產業部門會比較多。如果說傾銷是一種個別、微觀現象，補貼則往往帶有寬泛、宏觀的特點。因此，對可能出現的反補貼的問題應更加高度重視與研究。打掉反傾銷中的非市場經濟地位，取得市場經濟待遇的問題，就如同中國成語所說的“螳螂捕蟬”，而反補貼又如同“黃雀在后”。我們要警惕在捕蟬的時候，會被黃雀捉住，腹背受敵。現在加拿大已對中國出口的金屬緊固件、薄型地板和燒烤架開展了反補貼與反傾銷調查。加拿大相關產業指控中國在稅收、所得稅減免、貸款及擔保、退稅等方面存在補貼行為，要求對上述產品征收反補貼稅。我認為加拿大反補貼調查只是一個試探性的開始。如果加拿大試驗成功了，其后果對中國肯定是不容樂觀的，對其它國家會有示范的作用。我們要明白，美國對中國適用反補貼法，美國商務部受到法律和約束性案例的限制，在短時間內很難做到。但是其它國家，如加拿大、歐盟、澳大利亞、墨西哥、南美等國家，卻不存在這種法律和案例的限制，政府部門可隨時調整政策，對中國出口產品適用反補貼法。這如果成為現實，特別是美國若視中國為“市場經濟國家”，進口國企業就同時具備了兩種手段———反傾銷與反補貼，來限制中國的出口產品，而且反補貼的案件有可能會接踵而來。
5．做好應對反補貼案的準備
因此，我們現在應重視研究補貼與反補貼的法律、法規，調查、了解、分析中國某些經濟政策、外資政策、貿易政策與WTO補貼與反補貼規則的相符性，研究西方國家對中國適用反補貼可能帶來的后果與影響。我們已有25年之多的抗辯反傾銷的經驗與教訓，但在抗辯反補貼案件上還是新手，要探討研究抗辯反補貼案的知識與技巧，善于聘用在反補貼案上有經驗的律師。我們還要認真研究如何充分利用好中國加入WTO后的過渡期。通過研究，我們應適時調整相關經濟政策與措施，擬訂出行之有效的應對國外反傾銷與反補貼的政策與措施，以確保中國經濟及貿易的持續發展。
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