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尊敬的審判長、審判員：
我們作為上訴人朱燕翎的代理律師，發表代理詞如下：
一、上海市農科院8月份的檢測報告是根據國際上較先進的、更科學的檢測標準——巢式PCR檢測方法檢測出來的，我們認為應該被采納作為審理本案的重要依據。
因為：1、農科院的復檢報告沒有撤銷其8月份的檢測報告，只是將復檢報告作為補充鑒定報告而已，故在法律上8月份的檢測報告仍具有法律效力。
2、轉基因檢測方法尚無國家標準，應當使用國際先進的檢測標方法。
農科院8月份的檢測報告是根據巢式PCR檢測標準得出檢測結論；復檢報告是根據農業部發布的行業推薦標準——《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》檢測得出檢測結論。我們認為應該適用比農業部的檢測標準更先進的、更科學的檢測標準——巢式PCR檢測方法(見文匯報2003年12月11日一文)。國務院副總理吳儀在2001年10月國家標準委的成立大會上曾指出提高產品質量首先要提高標準水平，沒有高水平的標準，就沒有高質量的產品。國家標準委要加快推進采用國際標準和國外先進標準的步伐。國家領導人實際上已經注意到了我國現有標準的一些缺陷如水平偏低、修訂不及時等。吳儀副總理提出要求使我國各級標準更符合國際通行做法，提倡適用國際標準和國外先進標準，我們認為本案也如此。因為農業部的該標準只是行業性的推薦標準，既不是國家標準，也不是強制性標準，因此巢式PCR檢測方法作為國際先進檢測方法顯然應當可以被采用。
二、雀巢公司不認可《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》的檢測方法，該方法僅適用于大豆種子及其制品的檢測，卻認可其檢測結果，這是自相矛盾的。
上海雀巢有限公司(以下簡稱“雀巢公司”)在2003年9月2日向第二中級人民法院提交的《重新鑒定申請書》中提出上海市農科院檢測方法不當，雀巢公司認為本案所涉"雀巢巧伴伴"并非"大豆及其制品，而是一種含有多種配料成分的產品，故不應該適用農業部的《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》進行檢測。
而上海市農科院于2003年12月的復檢報告正是根據雀巢公司認為檢測方法不當的《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》進行復檢的，雀巢公司既然對復檢的檢測方法不予認可，那么如何現在又以這樣一份依照不被認可的檢測方法得出的復檢報告來證明雀巢巧伴伴不含有轉基因成分，豈不是自相矛盾嗎？
《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》只針對大豆及其產品是否含轉基因成分進行檢測。而雀巢巧伴伴產品包裝上注明是“選用上等可可粉精致而成”，其中只是添加了一點大豆作為配料，所以不是大豆制品，而是含大豆的可可制品。如果說用農業部的方法對大豆制品是否含有轉基因成分進行檢測，會檢測到轉基因成分，那么用這種方法對含少量大豆的可可制品進行檢測，就很可能檢測不到轉基因成分。事實也證明，農科院第一次檢測時采用國際上通用的巢式PCR檢測方法進行檢測出轉基因成分，而同樣是農科院采用農業部的《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》則發現不了轉基因成分。
三、即使本案檢測需要適用行業標準，也應該適用國家質檢總局的《食品中轉基因植物成分定性PCR檢測方法》。
轉基因檢測方面我國共有17個標準，都是行業推薦標準，根據法律上的最接近原則，最應適用的應該是國家質檢總局頒布的《食品中轉基因植物成分定性PCR檢測方法》，因為雀巢巧伴伴是雀巢公司直接從巴西進口分裝的進口產品，是一種食品，而不是一種農產品，雀巢公司一直也是將雀巢巧伴伴當作食品進行進口、在國內分裝并銷售的，在其產品外包裝上就標明：雀巢巧伴伴是即溶巧克力飲品，食品標簽認可號：31(2000)-2039，中國國家工商行政管理局頒發給雀巢公司營業執照上的經營范圍是制造多種沖調飲料和多種營養食品。根據我國《食品衛生法》第54條的規定“食品：指各種供人食用或者飲用的成品和原料……”，所以，既然雀巢巧伴伴是食品就絕不應該適用《轉基因植物及其產品檢測 大豆定性PCR方法》，而應當依照國家質檢總局頒布的《食品中轉基因植物成分定性PCR檢測方法》進行轉基因成分鑒定。
四、上訴人朱燕翎訴雀巢公司的欺詐行為不僅僅表現為其隱瞞產品含有轉基因成分的事實，還表現為其在外包裝上故意告知虛假情況。
雀巢巧伴伴是雀巢公司直接從巴西進口而分裝的，雀巢巧伴伴是進口產品，而不是由其制造的產品，這在雀巢公司提供的一份證據中反映出來。而雀巢公司在其產品的外包裝上卻標明是由上海雀巢有限公司制造，顯然是與事實不符的，屬故意告知虛假情況。
《食品標簽通用標準》作為一個國家標準，是一個強制性標準，其5.4條必須標注的內容中就包含了必須標明食品制造、包裝、分裝或銷售單位的名稱和地址，可見制造和分裝是不一樣的，雀巢公司應當在產品中標明是分裝，這是國家的強制性標準。5.4條第2款還規定：進口產品必須標明原產國、地區等，而雀巢公司對進口分裝的事實根本沒有進行標注說明，反而聲稱該產品系其制造，該行為已經構成了對消費者的欺詐。
因為根據《最高院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第68條的規定，一方故意告知對方虛假情況或者故意隱瞞真實情況，誘使對方作出錯誤意思表示都可以認定為欺詐，故我們認為雀巢公司恰恰正好符合了欺詐的兩種情形。
五、未檢測出轉基因成分≠雀巢產品未使用轉基因原料；
未檢測出轉基因成分≠無須進行標注。
上海市農科院12月份的復檢報告并沒有說是雀巢巧伴伴不含有轉基因成分，而是來樣未檢測出轉基因成分。德國基因時代檢測實驗室對雀巢公司于2003年1月11日和2002年10月21日生產的雀巢巧伴伴的兩份檢測報告均表明是測出了轉基因成分，雀巢公司對德國基因時代研究室的檢測報告未提出任何異議，實際上也默認了該檢測結果。且雀巢中國公司公關部負責人何彤在接受《三聯生活周刊》記者的采訪時也表示，不否認少數雀巢產品的原料會出現轉基因成分。上海農科院采用其巢式PCR檢測方法也同樣檢測出轉基因成分。并且，瑞士雀巢公司的兩位高級副總裁在瑞士與本案上訴人朱燕翎對話時，明確表示雀巢公司積極支持其食品中使用轉基因原料的。這足以證明雀巢公司是使用了轉基因的原料。
因為雀巢公司使用了轉基因的原料，所以即使最終產品檢測不出轉基因成分，雀巢公司也應進行標注。這是因為根據農業部的《農業轉基因生物標識管理辦法》第六條第三款的規定“用農業轉基因生物或用含有農業轉基因生物成份的產品加工制成的產品，但最終銷售產品中已不再含有或檢測不出轉基因成份的產品，標注為“本產品為轉基因××加工制成，但本產品中已不再含有轉基因成份”或者標注為“本產品加工原料中有轉基因××，但本產品中已不再含有轉基因成份”。
本案需要查清的事實不是雀巢巧伴伴是否含有轉基因成分，而是雀巢巧伴伴是否使用了含有轉基因成分的原料。
六、根據《食品標簽通用標準》第5.4條的規定“進口食品必須標明原產國”。
該標準是一個國家標準，也是一個強制性標準，必須嚴格遵守。
又根據《中華人民共和國海關關于進口貨物原產地的暫行規定(修正)》第三條的規定：“經過幾個國家加工、制造的進口貨物，以最后一個對貨物進行經濟上可以視為實質性加工的國家作為有關貨物的原產國”，該條所稱“實質性加工”是指“產品加工后，在《海關進出口稅則》中四位數稅號一級的稅則歸類已經有了改變，或者加工增值部分所占產品總值的比例已超過百分之三十及其以上的”。我們都知道，雀巢公司在庭審時也承認雀巢巧伴伴是雀巢公司從巴西進口后直接分裝的，沒有進行實質性加工。故根據《海關關于進口貨物原產地的暫行規定(修正)》，中國不能作為雀巢巧伴伴的原產國，故雀巢公司必須清楚的標識雀巢巧伴伴的原產國。
綜上所述，我們認為原審法院得出結論認為雀巢巧伴伴不含有轉基因成分、無須標注的結論是錯誤的。本案審查的關鍵不是雀巢巧伴伴是否檢測出轉基因成分，而是雀巢巧伴伴是否使用了含有轉基因成分的原料。我們認為即便是采用上海農科院的復檢報告作為本案的依據，該檢測報告也僅僅是表明未檢測出轉基因成分，并不表明雀巢公司在其生產的雀巢巧伴伴里未使用轉基因原料。且上訴人提供的證據足以證明雀巢公司在其生產的雀巢巧伴伴中使用了轉基因的原料。
根據《中華人民共和國消費者權益保護法》第九條規定：“消費者在自主選擇商品或者服務時，有權進行比較、鑒別和挑選”。雀巢公司現行隱瞞其產品使用轉基因原料的行為不但侵犯了消費者的知情權，同時也侵犯了消費者的選擇權，使得接受轉基因食品的消費者和不接受轉基因食品的消費者都無法進行區分和比較。而且雀巢公司向歐洲消費者承諾不使用轉基因產品，而不向亞洲國家消費者作出承諾，顯然是歧視性的雙重標準，因為歐盟并未禁止生產、銷售轉基因食品，僅僅是要求進行標識而已，雀巢公司應一視同仁對待各國消費者。并且，轉基因的大豆要比非轉基因的大豆便宜20%-30%，但雀巢公司卻并沒有因此而讓中國的消費者得到任何優惠。且科學家已證實，轉基因的產品并不會比非轉基因產品有任何營養、口味、品質上的提升，也就是對消費者而言沒有任何好處，僅僅是其價格便宜，但雀巢公司也沒有因此而降低其雀巢巧伴伴的價格。所以，中國消費者沒有從雀巢的轉基因產品中得到任何的好處。
故基于此，上訴人懇請上海市高級人民法院對原審的判決進行改判，或發回原審法院查清事實后進行重審。
上海市匯業律師事務所
楊國勝 律師
吳冬 律師
2004年 7 月 29 日
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