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在采用 FIDIC 合同的國際工程承包項目中 , 承包商對索賠工作都非常重視。因為通過成功的索賠,承包商可以大大地降低項目的成本和風險 , 甚至從中獲利。本文作者認為 , 從法律角度看 , 承包商索賠行為能否最終成功,關鍵取決于承包商索賠的行為在形式和要件上是否符合 FIDIC 合同的規定 , 是否有利于自己最終訴諸仲裁。
在常用的 FIDIC 合同 1987 年第四版和 FIDIC 合同 1999 年第一版中 , 各有近32處
條款內容涉及承包商索賠。本文嘗試從法律的角度 , 并結合案例對其中部分容易引起承包商、業主和工程師爭議的索賠條款進行分析,尋找出索賠的難點所在 , 以期探討提高承包商索賠成功幾率的途徑。
一、承包商索賠的含義
“索賠”一詞是從英文 Claim 翻譯而來 , 意思就是“索取某人的應得之物或應得權益”。在普通法系中 ,Claim的意思側重于要求對方給予“補償”或請求對方給予“損害賠償”。在 FIDIC 合同中 , 承包商索賠(Claim)有它特定的適用范圍。在 1987 年第四版 FIDIC 合同條件第 53 條“索賠程序”中,承包商索賠的適用范圍被限定于對追加工程款(即工程款)的索賠。根據第 53 條的規定,承包商可以根據合同的任何條件向雇主提出追加工程款的索賠要求。對于工期的延長 ,FIDIC 合同 1987年第四版的規定是,“工程師在與雇主和承包商認真協商后 , 將按第 44 條的規定給予承包商延長工期的權利”( 見 1987 年版FIDIC 合同第12.2 款“不利的外界障礙或條件”、第 27.1 款“化石的處理”) 。總之 ,1987 年第四版 FIDIC合同條件中 ,承包商索賠僅指承包商主動索賠工程款 , 不包括工期延長。
但是 ,1999 年第一版 FIDIC 施工合同條件第 20.1款“承包商的索賠”,同時賦予了承包商索賠工程款和工期的權利。承包商索賠是指承包商對工程款和工期的索賠。和 1987 年第四版FIDIC 合同相比 ,1999 年第一版 FIDIC 合同給予了承包商更全面的索賠權利。因此 , 從法律角度而言 ,1999年第一版 FIDIC合同更有利于承包商維護自己的索賠權利。
二、承包商索賠條款的分析
1. 補充圖紙的說明和工程量的變更。
FIDIC 合同 1987 年第四版第 7.1 款“補充圖紙的說明”規定 ,工程師有權不斷地向承包商發出工程所需的補充圖紙和說明, 承包商必須執行這些補充文件。在項目施工過程中 ,工程師根據需要對工程設計做補充和修改是經常發生的。對于承包商來說,要注意這種補充圖紙和說明所涉及的工程量的增減幅度是否超過了合同總價的 15%。如果增減幅度超過了合同總價的15%,那么承包商可以根據合同第 52.1 款“對變更的估價”、第 52.2 款“工程師確定比率的權力”、第 52.3 款“超過15%的變更”, 向業主和咨詢工程師索賠工程款的追加。當工程量減少的幅度超過了合同總價的 15% 時,承包商可要求提高被縮減的那部分工程的單價 , 或要求給予額外補償。
在 FIDIC 合同 1999 年第一版中，“補充圖紙的說明”被歸納到第 3.3 款“工程師的指示”中。第 12.3款“估價”規定, 當工程量增減的幅度達到工程量表的 10% 以上時 , 承包商可要求索賠。
在承包商為工程量的增減而向業主和工程師索賠時,關鍵是要證明工程量的增減超過了15%(1987年版)或10%(1999年版)的幅度。當工程量增減超過規定的幅度時,承包商便可要求對合同價格或工期進行索賠 , 這在法律上稱為合同的變更。所以 , 承包商不僅要計算工程師所要求的工程增減,還要注意考慮間接的、相關聯的工程量的增減。如因土建工程量的變更而導致的電氣、機械、給排水等關聯部分的工程量增減。這些關聯部分的工程量增減都應獲得索賠。
2. 現場檢查和異常惡劣的氣候條件
FIDIC 合同 1987 年第四版第 11.1 款“現場檢查”規定( 或 1999 年 第一版第4.10款“現場數據”),在承包商提交標書前 , 雇主應該把相關的水文地表數據提供給承包商,而且承包商也應該對雇主所提供的水文、氣候等數據表示滿意。通常 , 承包商在提交標書前,不可能花大量時間對項目所在地的水文、氣候條件進行調查 , 承包商的標書只能以業主提供的數據為基礎。雇主和工程師也認為,承包商在安排工期時 , 已經考慮了現場的水文和氣候因素。因此 , 當承包商因現場水文、氣候的因素導致工期拖延時 ,承包商很難根據1987 年第四版 44.1(c)款“異常惡劣的氣候條件”的規定 ( 或 1999 年第一版第 8.4款“竣工時間的延長”)來要求或索賠工期的延長。雇主和工程師往往會以“現場的水文、氣候條件未發生異�！�,或“承包商在管理上有過錯”為理由 ,拒絕承包商延長或索賠工期的要求。
作者曾在某國實施由亞行貸款的河道取水口工程 , 該工程的主體部分是在河道上安裝濾砂和濾管。根據雇主提供的水文和氣候資料 , 每年6月 10 日左右 , 河流的水位就會急速上漲。因此 ,濾砂和濾管的安裝工作必須在河水上漲前完成。由于先前的濾坑開挖工作多次返工,影響了濾砂和濾管的安裝進度。5 月 25 日 ,工地現場突降大雨 , 河水突然提前上漲 ,徹底沖毀了施工中的濾砂和濾管的安裝工地。隨后 ,承包商以現場發生了“異常惡劣的氣候條件”為理由 , 根據第 44.1款向業主提出了延長工期的要求。
但是工程師拒絕了承包商延長工期的要求。其理由主要是：1. 雖然河水提前了 15 天上漲 , 但根據雇主投標前提供的水文和氣候資料,這不足以構成異常惡劣的氣候條件。2. 承包商在安排工期時 , 應該考慮到各種意外情況 ,并留有余地。3.如果承包商在先前的濾坑開挖工作中合理安排 , 不發生多次返工 , 工期延誤是可以避免的。
作者認為 , 承包商以“異常惡劣的氣候條件”為理由來要求或索賠工期的延長是十分困難的。在施工過程中 , 因氣候因素導致的工程中斷,往往要在半年甚至一年以后才能復工 , 特別是在一些只有雨旱或冷暖兩季的國家。如果雇主或工程師同意延長承包商的工期,那么雇主就會蒙受很大的損失。因此 , 雇主和工程師往往會以現場氣候條件的變化未超出雇主提供的水文、氣候等數據范圍為理由,拒絕承包商延長工期的索賠或要求。因此 , 除非承包商在索賠時拿出科學而充分的證據 , 證明的確發生了異常惡劣的氣候條件,否則工期的索賠或申請很難成功。
3. 雇主的風險
FIDIC 合同 1987 年第四版第 20.4 款“雇主的風險”中規定了 8 種雇主的風險 , 第20.3款“因雇主的風險造成的損失和破壞”中規定 , 承包商可以因遭遇“雇主的風險”而向雇主和工程師提出索賠工程款。在 FIDIC合同1999 年第一版第 17.3 款“雇主的風險”中也規定了 8 種基本相同的雇主風險 , 并且在第17.4款“雇主風險的后果”中規定了承包商有權對雇主的風險索賠工程款和工期延長的權利。本文主要對 1988 年第四版和1999年第一版中共同的雇主風險(f) , 即“因雇主使用或占用的永久工程的某一區域或某一部分造成的損失或破壞”,以及共同的雇主風險(g),即“因工程設計不當而造成的損失或破壞 , 而這種設計不是承包商提供或負責的”, 進行分析研究。
雇主的風險 (f)
該風險經常表現為以下兩種情況：
一是雇主在使用提前完工的部分永久工程時 , 因操作不當或其他人為失誤的原因造成損失。作者在某國實施水廠擴建項目時 ,根據合同規定, 水廠的新建部分竣工后將交給雇主使用 , 然后關閉舊水廠進行改造。在水廠的新建部分移交給雇主使用后 ,由于其技術能力和經驗欠缺 ,經常發生故障。有一次 , 水廠的電氣控制設備發生短路故障 , 配電柜里有煙霧產生。雇主的工作人員慌了手腳, 沒有按規定立即切斷電源, 而是向配電柜潑水救火 , 結果導致電氣控制設備徹底損壞 , 供水中斷。我們向雇主和工程師提出索賠時,我們認為電器控制設備發生部分短路是完全可以修復的 , 雇主人員違反操作程序,向電器潑水是造成電器設備徹底癱瘓和供水中斷的主要原因。雇主則辨稱在其工作人員向配電柜潑水前 , 電氣控制系統已經徹底損壞,所以承包商應該負主要責任。為了證明我方觀點，我方從國內請來了電氣專家 , 經過艱苦而科學的調查 , 終于拿出了確鑿的證據,證明是雇主人員的操作失誤和潑水行為導致了電氣控制系統的徹底損壞。最終 , 雇主和工程師不得不批準了我方的索賠要求。
二是雇主的設備、運輸工具對永久工程造成損失。比如 , 雇主的人員、車輛和其他裝備在穿越或經過永久工程時,因過失或疏忽對永久工程的某一部分造成了損失；雇主的船舶因纜繩斷裂而隨波漂流 , 結果撞壞了承包商正在施工的碼頭等。
對風險(f)的索賠 , 關鍵是承包商要取得有力的證據 , 如現場照片 , 實物證據等。在電氣事故索賠中,我方及時對損壞的配電柜和嚴重積水的現場進行拍照、檢查 , 并對現場的情況做了記錄 , 以避免積水消失后證據滅失。另外,我方的電氣專家也從專業的角度對事故原因做了分析 , 在大量科學而真實的證據面前 ,雇主和工程師不得不批準了承包商的索賠要求。
雇主的風險 (g)
該風險主要表現為兩種形式：一是承包商根據雇主的設計完工后 , 工程產出達不到規定的要求。這是指雇主的設計不當,需要在工程完工后才能被發覺。作者在某國實施供水項目時 , 項目的咨詢工程師來自加拿大某咨詢公司,該咨詢工程師同時還負責管理另外一個水處理項目。該水處理項目是利用山間的自然地形 , 讓山溪流經人工的濾砂過濾裝置后,向附近居民供水。但是 , 該項目的泰國承包商完工后 , 發現出水量達不到合同規定的標準。當時 ,承包商和工程師對責任歸屬問題爭執不下, 承包商認為是設計問題 , 工程師認為是施工問題。后來 , 亞行專門派專家來 ,與承包商和工程師共同調查 ,最終確定是設計問題導致出水量不達標。最后 , 雇主和工程師批準了承包商的索賠要求 ,不僅如數支付了全部工程款 ,還補償了相關的利息和調查費用。
二是承包商在施工過程中 , 發現雇主的設計不當 , 導致施工暫停和其他損失。比如 , 在建筑結構的施工過程中,承包商發現結構的荷載、安全性設計存在嚴重問題 , 有可能導致施工和質量事故 , 不得不停工。又如 , 在橋梁面板的施工過程中,承包商發現面板的設計存在問題 , 繼續施工可能會導致橋梁坍塌或斷裂 , 只好停止施工。
雇主風險 (g) 的索賠難度很大。因為設計上存在的問題往往會導致整個工程項目的報廢,雇主和工程師是輕易不肯承認自己設計失誤的。所以 , 承包商在索賠時 , 必須能證明自己是嚴格按照設計的要求、規定的程序,并使用合格的材料和設備進行施工的。承包商還必須保存好施工的申請、工程師的各項指示和批準等各項同期記錄 ,要絕對避免隨意施工。
4. 費用的增加或減少
FIDIC 合同 1987 年第四版第70.1款“費用的增加或減少”,規定了承包商可以就勞務、材料等投入成本因價格上漲向雇主和工程師索賠。FIDIC 合同 1999 年第一版第13.8款“因成本改變的調整”不僅賦予承包商索賠價格上漲的權利 , 還提供了調價的公式。通常 , 雇主和工程師在采用 FIDIC合同時 ,會根據本國情況來選擇適當的調價公式。而承包商索賠時 , 關鍵是采用的價格指數必須為工程師所接受。這樣 ,無論采用何種調價公式 ,承包商的利益都能獲得保障。
三、應注意的問題
1. 注意索賠的適用范圍
FIDIC 合同 1987 年第四版中 ,承包商索賠只適用于追加工程款。承包商在使用 FIDIC 合同 1987 年第四版時,如果要求延長工期 , 應避免使用索賠 (Claim) 一詞 , 以免被工程師或仲裁員以“工期索賠”沒有合同依據為由駁回。
2. 證據的有效性
從法律上而言 , 承包商能否在仲裁中勝訴 , 關鍵在于能否拿出有說服力的證據。由于工程師在 FIDIC合同中處于公正而獨立的地位, 工程師提供的證詞和證言是十分重要的。因此 , 承包商在平時的施工過程中 , 應注意盡量與工程師達成一致, 并留下書面證據 ,這對日后的索賠甚至仲裁都是有利的。
3. 合理地行使索賠權利
承包商在索賠時 , 要持合理、謹慎的態度 , 不要濫用索賠權利。例如 , 某承包商的土建工程已經嚴重拖期。此時 ,工地附近洪水爆發, 淹沒道路 , 導致設備無法及時運到工地。于是 , 承包商要求索賠工期延長 ,理由是惡劣的氣候條件導致設備無法按計劃到場 ,影響設備安裝工作 , 所以要求延長工期。而工程師拒絕了該索賠要求 ,理由是土建工程已經嚴重滯后 , 即使設備按計劃到場 ,承包商也不可能安裝設備。所以 , 承包商在索賠時 , 一定要合理、謹慎 ,注意自己沒有過錯 , 否則對日后的索賠工作不利。
作者：楊喬松 （上海外經集團有限公司）
商務部 研究院 《國際經濟合作》 第6期
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