為了進(jìn)一步貫徹落實"國九條",把保護(hù)投資者特別是社會公眾投資者的合法權(quán)益落到實處,中國證監(jiān)會結(jié)合我國資本市場的發(fā)展實際,在現(xiàn)行法律、法規(guī)的框架下,最近研究起草了《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定(征求意見稿)》,其主要內(nèi)容包括:完善社會公眾股股東對公司重大事項的表決制度；充分發(fā)揮獨立董事作用,維護(hù)社會公眾股股東的合法權(quán)益；加強(qiáng)投資者關(guān)系管理,保障社會公眾股股東的知情權(quán)；推動和鼓勵上市公司實施積極的利潤分配辦法；加強(qiáng)社會公眾股股東對上市公司和高級管理人員的監(jiān)督等 五個方面。證監(jiān)會為此向社會公開征求意見,并將對其作進(jìn)一步修改完善,盡快正式頒布實施。

    發(fā)揮獨立董事保護(hù)公眾股股東的作用

    獨立董事制度正式引入上市公司治理已經(jīng)有3年多了,中國證監(jiān)會在2001年就出臺了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》,規(guī)定了獨立董事的任職條件和權(quán)利義務(wù)。作為獨立董事,關(guān)鍵就在于其獨立性,要與持股方、管理方保持相對獨立的地位,與上市公司沒有商業(yè)利益關(guān)系,從而能夠保護(hù)公司和公眾股東的利益。但是,由于我國上市公司存在的一系列制度缺陷,獨立董事制度始終沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。

    廣大投資者應(yīng)該對今年發(fā)生的"伊利國債風(fēng)波"事件記憶猶新。伊利股份(資訊 行情 論壇)的獨立董事對公司的國債投資提出了異議,雖然獨立董事的行為得到了社會的廣泛支持,但是仍舊被大股東控制的股東大會罷免。其實許多上市公司聘請獨立董事的目的不是為了改善治理結(jié)構(gòu),而是為了給企業(yè)帶來"名人效應(yīng)",或者純粹是為了請個"花瓶"來湊數(shù)。在這種背景下,獨立董事談何保護(hù)投資者尤其是公眾股東利益呢?顯然,獨立董事制度需要新的突破。

    《若干規(guī)定》對發(fā)揮獨立董事的作用,保護(hù)社會公眾股股東的合法權(quán)益方面作出了新的具體規(guī)定,這將對完善我國的獨立董事制度、保護(hù)公眾股東利益起到積極作用,具體來說,有這樣幾個方面值得關(guān)注。

    首先,獨立董事的選舉有章可循,降低了大股東操縱的可能性。獨立董事的產(chǎn)生機(jī)制是決定獨立董事獨立性的關(guān)鍵環(huán)節(jié),如果獨立董事的產(chǎn)生完全受控股股東操縱,那么獨立董事的立場必然偏向大股東,獨立董事肩負(fù)的維護(hù)公司利益尤其是維護(hù)中小股東利益的職能將無法實現(xiàn)。《若干規(guī)定》在獨立董事的產(chǎn)生機(jī)制上作出了有利于公眾股東的規(guī)定:"上市公司選舉獨立董事時,應(yīng)該采用累積投票制,有表決權(quán)的每一股份擁有與所選出的董事人數(shù)相同的表決權(quán),股東擁有的表決權(quán)可以集中使用"。在累積投票制度下,流通股東通過集中使用表決權(quán)可以選出與其所擁有的總股份比例對應(yīng)的獨立董事,而在以前的制度下,大股東只要占據(jù)控股地位,就可以通過少數(shù)服從多數(shù)的原則完全操縱獨立董事的選舉,讓獨立董事成為大股東的代言人。《若干規(guī)定》從制度上保證了流通股東選舉產(chǎn)生獨立董事的權(quán)利,有利于獨立董事真正"獨立",更好地保護(hù)社會公眾股東利益。

    其次,《若干規(guī)定》規(guī)定:"獨立董事在任期屆滿前,無正當(dāng)理由不得被免職。"通常情況下,如果獨立董事主要由大股東提名產(chǎn)生,那么一旦大股東察覺到獨立董事不聽話(比如獨立董事對重大關(guān)聯(lián)交易提出異議),他們也很容易通過股東大會予以罷免。在"伊利國債風(fēng)波"中,獨立董事提出擬聘請會計師事務(wù)所對公司的國債交易等進(jìn)行全面審計,而大股東不僅不采納,相反還召開董事會臨時會議罷免了獨立董事。在許多上市公司眼里,獨立董事只是對董事會的決議點個頭、簽個字就好了,如果發(fā)表不同意見,那我還請你干嗎?有了《若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定,大股東要想罷免獨立董事,其難度無疑增加了許多。只要獨立董事的行為有理有據(jù),不論大股東占有大多比例的股份,獨立董事在一致同意的基礎(chǔ)上都可以通過請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)對公司具體事項進(jìn)行審計和咨詢,而不必看大股東的臉色行事。只有這樣,獨立董事才能真正做到對重大關(guān)聯(lián)交易的監(jiān)督,保護(hù)社會公眾股東的權(quán)益。

    再次,《若干規(guī)定》保障了獨立董事的知情權(quán)。獨立董事有效地行使職責(zé)的基礎(chǔ)是對公司的經(jīng)營、財務(wù)等情況有充分的知曉。但獨立董事獲取信息的來源是公司管理層或董事會,目前我國上市公司管理透明度低,提供不真實信息的情況屢見不鮮,雙方在獲取信息上的不平等使得獨立董事處于被動的地位,很難真正有效地履行其作為上市公司獨立董事的職責(zé)去維護(hù)中小股東的權(quán)益。例如新疆屯河爆出巨額資金黑洞后,杜厚文和魏杰分別辭去獨立董事職務(wù)。杜厚文的辭職理由是"深感公司在披露信息方面(包括對獨立董事)存在著不透明的情況,在此情況下本人難以履行職責(zé)"。魏杰的辭職理由是"因為無法了解和把握公司的真實運行情況"。為了保證獨立董事的知情權(quán),《若干規(guī)定》指出,上市公司應(yīng)當(dāng)保證獨立董事享有與其他董事相等的知情權(quán),及時向獨立董事提供相關(guān)材料和信息。

    獨立董事知情權(quán)與獨立董事自身的情況也有關(guān)。我國獨立董事基本上都是兼職,在構(gòu)成上基本以高校及科研單位人員為主,這些學(xué)者本身科研教學(xué)任務(wù)及社會工作繁忙,根本沒有足夠的精力和時間參與到董事會的運作中去,久而久之,難以與其他董事成員進(jìn)行對話、交流,與公司溝通不足,其知情權(quán)就難免要受到影響。因此《若干規(guī)定》要求獨立董事"主動調(diào)查、獲取做出決策所需要的情況和資料",公務(wù)繁忙不能成為獨立董事不作為的理由,只有變被動為主動,積極與上市公司管理層進(jìn)行溝通,才能更及時獲取上市公司的準(zhǔn)確信息,做出準(zhǔn)確的判斷和決策,才能保護(hù)好公司和公眾股東的利益。

    誠然,《若干規(guī)定》在獨立董事是否完全由公眾股股東選舉、擴(kuò)大獨立董事職責(zé)權(quán)限和在董事會中的比例、完善獨立董事的激勵和約束機(jī)制、建立專業(yè)化的獨立董事隊伍等其他方面還沒有出臺更完善、更深入的政策措施,但是如果《若干規(guī)定》能夠順利在上市公司得以執(zhí)行,那么獨立董事的作用將得到更大的發(fā)揮,中小投資者的利益將得到更有效的維護(hù),從而推進(jìn)我國證券市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。

    切實保護(hù)公眾股股東知情權(quán)

    知情權(quán)是股東知曉有關(guān)公司經(jīng)營信息的權(quán)利,包括質(zhì)詢權(quán)、財務(wù)會計報告查閱權(quán)以及公司重要文件的查閱權(quán)等。知情權(quán)是保障股東對公司業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)得以有效行使的必要前提和手段,也是全面保障股東,尤其是中小股東權(quán)益的重要一環(huán)。該權(quán)利本屬無可爭議的個人權(quán)利,但長期以來遭到漠視。

    股東不僅有權(quán)查閱上市公司的財務(wù)會計報告,對于其子公司的財務(wù)會計報告亦有權(quán)查閱,因為子公司的造假行為直接關(guān)系到上市公司股東的利益,銀廣夏便是一個例證,其子公司天津廣夏公司虛構(gòu)利潤幾億元。

    由于定期公開公司財務(wù)會計報告是上市公司的法定義務(wù),而公司法規(guī)定的查閱權(quán)的對象僅限于公司章程、股東大會會議記錄和財務(wù)報告,而不包括反映公司真實的財產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)狀況的會計賬簿、董事會會議記錄等重要信息,這無疑大大削弱了股東查閱權(quán)的存在價值。如果要將股東的知情權(quán)落到實處,公司法應(yīng)當(dāng)明文賦予股東會計賬簿查閱權(quán)。股東有權(quán)查閱會計賬簿以及制作會計賬簿所依賴的各種會計文件,包括原始憑證、合同,納稅申報書等。許多發(fā)達(dá)國家對此早有規(guī)定,《日本商法典》第293條規(guī)定:"母公司的股東及擁有已發(fā)行股份總數(shù)3%以上的股份者,為行使其權(quán)利,必要時經(jīng)法院許可,可以請求閱覽或子公司的會計賬簿。"美國的《模范公司法》也賦予了股東對會計記錄、董事會會議記錄摘要等文件查閱權(quán),該法第16節(jié)第2條規(guī)定:"如果股東的要求是善意的并懷有正當(dāng)?shù)囊鈭D以及他所要檢查的記錄和他的意圖是直接有聯(lián)系的,該股東又是在他希望檢查和復(fù)制的那一天的至少5個工作日前向公司發(fā)出書面申請的,該股東有權(quán)在公司指定的合理地點于正常的業(yè)務(wù)時間內(nèi)檢查和復(fù)制下列公司記錄《會計記錄、董事會會議記錄摘要、股東會議記錄摘要等》。"

    此次中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)社會公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定(征求意見稿)》,特別提到了要保障社會公眾股股東的知情權(quán)。但關(guān)鍵還是要把它落到實處,不能讓它成為一紙空文,使公眾股股東的權(quán)益得到真正的保護(hù)。

    構(gòu)建強(qiáng)大的配套法律保障機(jī)制

    在肯定《若干規(guī)定》對資本市場積極意義的同時,作為一名多年從事證券法律服務(wù)工作的資深證券律師,筆者要指出的是:該規(guī)定要想落實、真正發(fā)揮作用,還有待在相關(guān)路徑上尤其是司法保障機(jī)制上下功夫,方能革除過去中央部委指導(dǎo)意見過多"務(wù)虛"而難收實效的問題,讓該規(guī)定具體落到實處,由"務(wù)虛"變成"務(wù)實"。

    筆者認(rèn)為,法律手段是證券市場一系列積弊最終的權(quán)威解決途徑。在相應(yīng)的配套司法保障機(jī)制的構(gòu)建上,可以從以下幾個方面入手:

    第一,在現(xiàn)有部門規(guī)章基礎(chǔ)上盡力提升《若干規(guī)定》的法律位階。鑒于證監(jiān)會頒布的《若干規(guī)定》作為部門規(guī)章法律位階較低,對其他相關(guān)部委和司法部門并無強(qiáng)制力約束力,而要具體實施又必然涉及相關(guān)的部門,故建議證監(jiān)會將該《若干規(guī)定》和有關(guān)部門協(xié)商,爭取達(dá)成會簽,必要時申請國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)各部委使之變成行政法規(guī)。

    第二,允許《若干規(guī)定》進(jìn)行突破,但應(yīng)盡量在《公司法》框架下進(jìn)行制度設(shè)計或爭取對《公司法》作進(jìn)一步修改。我國現(xiàn)行的《公司法》并未區(qū)分類別股東,類別股東表決機(jī)制在我國尚缺乏足夠的法律依據(jù),甚至某些方面還與現(xiàn)行《公司法》精神相違背,在發(fā)生糾紛,中小股東依據(jù)該規(guī)定維權(quán)時,便不能獲得法院的支持,這容易導(dǎo)致《若干規(guī)定》設(shè)定的流通股股東權(quán)利虛化。故建議將《若干規(guī)定》的精髓部分納入《公司法》,明確規(guī)定類別股東制度、股東代表訴訟制度,并賦予小股東在一定條件下的股份收買請求權(quán)和強(qiáng)制解散公司的請求權(quán),以提升該規(guī)定的權(quán)威性。

    《公司法》的修改要假以時日,因此建議可以先修改《上市公司章程指引》,或者由滬深兩地交易所修改各自的上市規(guī)則,將《若干規(guī)定》規(guī)定制度的建立作為接納新公司上市、維持已上市公司繼續(xù)上市的自治規(guī)則,從而產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力,也利于其效力被司法部門所接受。

    第三,就《若干規(guī)定》內(nèi)容與司法部門特別是與最高人民法院進(jìn)行協(xié)商,爭取司法部門出臺相關(guān)配套司法解釋,以規(guī)范公司行為,保障投資者的合法權(quán)益。鑒于《若干規(guī)定》自身法律位階低,也缺乏必要的處罰條款和保障條款,故要使流通股投資者權(quán)益得到有效保護(hù)并得到法院支持,就必須完善相關(guān)的司法救濟(jì)措施,例如增加規(guī)定:對于召集程序和表決程序存在瑕疵的,由社會公眾股股東單獨表決的股東大會決議,社會公眾股股東有權(quán)向法院提起股東大會決議撤銷之訴；對于股東大會決議內(nèi)容存在瑕疵的,由社會公眾股股東單獨表決的股東大會決議,社會公眾股股東有權(quán)向法院提起股東大會決議無效確認(rèn)之訴。

    第四,構(gòu)建剛性制度,革除部門規(guī)章務(wù)虛的弊病。筆者注意到《若干規(guī)定》中的用詞,其中無一處用到具有剛性制度色彩的"必須",而是避重就輕用了34次"應(yīng)該"這種道德說教式的詞語,在既無處罰條款又無后續(xù)配套司法保障機(jī)制的情況下,缺乏起碼的震懾力,也給以后的中小股東維權(quán)增強(qiáng)了難度。

    建議在《若干規(guī)定》正式出臺時構(gòu)建剛性制度,必須用"必須"的時候決不用"應(yīng)該",并規(guī)定必要的處罰措施。當(dāng)然不能用剛性規(guī)定時或不適合用剛性約束時,就應(yīng)當(dāng)用倡導(dǎo)性條款,譬如筆者就不贊成對投資者關(guān)系管理和上市公司利潤分配辦法作硬性規(guī)定,而是傾向于用彈性的、倡導(dǎo)性的條款作規(guī)定或干脆不作規(guī)定(這兩項本質(zhì)上是公司或股東自治范圍內(nèi)的事,更何況其監(jiān)管難度很大或不經(jīng)濟(jì))。

    第五,完善《若干規(guī)定》提到的具體制度,如完善類別股東表決權(quán)制度,預(yù)防大流通股股東濫用表決權(quán),并爭取出臺相關(guān)的配套措施,是搭建強(qiáng)力和有效司法保障機(jī)制的應(yīng)有之義。建議證監(jiān)會在對征求意見稿修改時,應(yīng)著重在類別股東的表決機(jī)制的相關(guān)配套支持上加以原則或明確的規(guī)定,尤其在召集程序、決議程序和決議內(nèi)容上應(yīng)有一套明確無誤的運行機(jī)制并使其具有司法上的可執(zhí)行性或可訴性,如面向社會公眾股股東的股東大會召集通知應(yīng)當(dāng)具有合理的可預(yù)期性、具體性,并且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)多次公告精神；硬性規(guī)定社會公眾股股東投票的有效基數(shù)；不宜在法律和行政法規(guī)規(guī)定的股權(quán)登記日外另行限制參加股東大會的社會公眾股股東持股期限等。

    大股東"霸王地位"有望打破

    《若干規(guī)定》中有關(guān)類別股東表決機(jī)制及網(wǎng)上投票制度的規(guī)定,賦予了社會公眾股股東更大的話語權(quán),有利于他們通過利益的實施機(jī)制來參與公司重大事項的決策,從而有效地維護(hù)自身利益。以往只有"增發(fā)新股的股份數(shù)量超過公司股份總數(shù)20%的,其增發(fā)提案必須獲得出席股東大會的流通股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過"。《若干規(guī)定》把這一外延擴(kuò)大到增發(fā)新股,發(fā)可轉(zhuǎn)債、配股、重大資產(chǎn)重組關(guān)聯(lián)交易、以股抵債、所屬企業(yè)境外上市等一切涉及流通股股東利益的事項,使公眾股股東的弱勢地位得到切實改觀,大股東在以上方面的"霸王地位"終于有望打破。本來就該誰掏錢誰說了算,公眾股股東終于得以擺脫掏錢有份表決無門的不平等境地,擁有主人翁的應(yīng)有權(quán)利。

    分紅規(guī)定要更加明確

    讀《若干規(guī)定》,能體會到管理層保護(hù)中小投資者利益的良苦用心。針對長期以來我國上市公司重籌資輕回報的通病,該規(guī)定專門在第四條提出"上市公司應(yīng)實施積極的利潤分配辦法","上市公司的利潤分配應(yīng)重視對投資者的合理投資回報"。這樣的條款很重要,但卻可能因上市公司和投資者對"合理投資回報"的不同理解而流于形式。長期以來,上市公司對其不分紅或少分紅都是有自己認(rèn)為合理的解釋的。由于種種原因,公司管理者喜歡將原本可以發(fā)給持股人的利潤保留下來,用于擴(kuò)大自己管理企業(yè),增加現(xiàn)金流,使自己有寬余資金應(yīng)付市場。但是,幾乎所有的公司管理者都認(rèn)為這樣做是為投資者著想,是為了投資者的的長遠(yuǎn)利益。公司管理者的這樣"理"是不會因為《若干規(guī)定》而有所改變的。

    因此,筆者認(rèn)為有必要在利潤分配的規(guī)定方面作出進(jìn)一步的細(xì)化,如可要求公司在制定公司章程時載明利潤用于分紅的百分比和公司在CPI增長時的利潤分配對策等；要求上市公司所有的分配預(yù)案都應(yīng)該有預(yù)案說明及獨立董事的意見,以便證監(jiān)部門和投資者對上市公司是否遵守了《若干規(guī)定》規(guī)定進(jìn)行監(jiān)督。

    建議在財務(wù)報表中增加簡表

    目前,對上市公司的財務(wù)報表看不完、看不懂幾乎成為所有投資者的苦惱。在財務(wù)報表的制作格式中,為求上市公司的信息公開透明,其中信息資料和數(shù)據(jù)統(tǒng)計盡可能地詳細(xì)完整,因而羅列繁雜是必然的。但財務(wù)專家與普通投資者的要求是不一樣的,有相當(dāng)多的投資者只是看看財務(wù)報表中幾個簡單的數(shù)據(jù)。如何提高上市公司財務(wù)報表的有效利用率,方便快捷地滿足普通投資者對上市公司基本面情況了解的需求,應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)管部門和上市公司考慮的問題。筆者認(rèn)為,應(yīng)在上市公司年度財務(wù)報表中,單列出針對普通投資者所需求的,專門給普通投資者看的簡表。在簡表中,應(yīng)把普通投資者最為關(guān)心的,能基本了解上市公司概況的幾項關(guān)鍵性的有關(guān)數(shù)據(jù)準(zhǔn)確地表示出來,使之一目了然,包括上市公司對外擔(dān)保問題、資金是否被挪用問題、資金的投向和收益問題以及審計會計事務(wù)所表示的意見等等。這樣可使普通投資者能在財務(wù)報表公布期間內(nèi),盡快掌握所有上市公司的基本情況。

    總之,要想達(dá)到資本資源的優(yōu)化配置,就必須信息公開透明,還要考慮到廣大普通投資者的現(xiàn)狀,照顧到普通投資者的利益,讓廣大投資者能在短時間內(nèi)了解所有上市公司的基本情況。