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為進一步貫徹落實國九條，把保護投資者特別是社會公眾投資者的合法權益落到實處，中國證監會結合我國資本市場的發展實際，在現行法律、法規的框架下，最近研究起草的《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定(征求意見稿)》已經開始公開征求意見。該《若干規定》是在現行法律法規的基礎上，根據我國上市公司股權結構的特點和運作中所出現的一些問題，以切實保護社會公眾股股東利益為中心，有針對性地做出的以社會公眾股股東表決機制為主要內容的相關規定。其五大主要內容中首先提出要完善社會公眾股股東對公司
重大事項的表決制度，著實是一項有益于社會公眾股股東利益保護的長期利好。這里，專門談談在建立健全社會公眾股股東單獨表決制度過程中亟待解決的若干具體問題。
一、關于制度設計目標。雖然從長遠看，筆者認為應當在《公司法》中建立統一的、涵蓋各類特別股東的類別股東表決制度；但從近期看，僅針對社會公眾股東(俗稱流通股東)建立單獨表決制度也具有相當的可行性和必要性。當然，類別股東是一個永恒的概念，而流通股股東則是一個與非流通股股東相對的歷史概念，將來必然隨著國有股的全流通而退出歷史舞臺。而社會公眾股股東雖回避了股份的流通性問題，但仍是一個具有特別含義的階段性概念。鑒于統一的類別股東表決制度宜在《公司法》修改中予以解決，由中國證監會制定的類別股東單獨表決制度的適用范圍稍窄一些，也是穩妥、務實的做法。
二、如何把握社會公眾股股東單獨表決制度與傳統類別股東表決制度的差異。討論中的社會公眾股股東單獨表決制度既源于類別股東表決制度，又不同于傳統的類別股東制度。社會公眾股股東單獨表決制度的主要內容可以概括為：一次開會、一次表決、分別計票、一個決議而傳統的類別股東制度的主要內容則可以概括為：兩次開會、兩次表決、兩次計票、兩個決議。筆者傾向于將社會公眾股股東單獨表決制度納入類別股東制度的范疇，盡量與傳統的類別股東制度接軌。實際上，《到境外上市公司章程必備條款》也強調類別股東會議的分別召集程序。
三、社會公眾股股東單獨表決制度的法源形式。中國證監會推出的社會公眾股股東單獨表決制度如果采取指導意見的方式，既有利于回避中國證監會強制導入該制度的合法性問題的爭論，也有利于運用中國證監會的行政指導權限和市場競爭機制在上市公司中推行該制度。倘若采取部門規章方式，則有可能陷入中國證監會強制導入該制度的合法性問題的不必要爭論的旋渦，不利于及時推出該制度。筆者建議中國證監會同時修改《上市公司章程指引》，將該制度納入各家上市公司的《章程》，從而產生超越證監會規范文件的法律效力；建議滬深兩地證券交易所修改各自的上市規則，將該制度的建立作為接納新公司上市、維持老公司繼續上市的自治規則。
四、為增強社會公眾股股東表決的代表性，建議明確規定出席股東大會的社會公眾股東所持有或者代表的股份的最低要求。以出席銀山化工股東大會的類別股東為例，持股比例在10％左右徘徊，無論贊成者、否定者所持或者所代表的股份代表性都不夠高，值得認真研究。當然，如果與參會的社會公眾股東的股份過低、不能滿足強制要求而被迫召集第二次股東大會，則第二次召集的股東大會的合法性不應因社會公眾股東所持有或者代表的股份低于最低要求而受影響。
五、建議對社會公眾股股東單獨表決的決議要件的比例區分兩種情況分別作出規定：對于普通股東大會決議固然需要出席股東大會的社會公眾股東所持有或者代表的股份的二分之一以上通過；而對于特別股東大會決議需要出席股東大會的社會公眾股東所持有或者代表的股份的三分之二或者四分之三以上通過。
六、建議完善對社會公眾股股東單獨表決的司法救濟措施。對于召集程序和表決程序存在瑕疵的、由社會公眾股股東單獨表決的股東大會決議，社會公眾股東有權向法院提起股東大會決議撤銷之訴；對于股東大會決議內容存在瑕疵的、由社會公眾股股東單獨表決的股東大會決議，社會公眾股東有權向法院提起股東大會決議無效確認之訴。
七、為增強社會公眾股股東的參與股東大會的可操作性、維護中小股東的利益起見，建議除法律、行政法規規定的股權登記日作為股東出席要件外，不宜再限制參加股東大會的社會公眾股股東的持股期限。倘若規定出席股東大會的社會公眾股股東的持股時間(有觀點主張應當連續持股3個月以上)，很可能導致一個荒唐的結論：一家上市公司可能沒有一位合格的社會公眾股東參加股東大會。
八、建議完善社會公眾股股東單獨表決的配套制度，重點完善與健全網上表決制度、獨立董事制度、委托投票制度、表決權征集制度、股東質詢權制度、股東大會辯論制度、利害關系股東回避表決制度等。同時，要強調股東大會的召集程序嚴謹，面向社會公眾股股東的股東大會召集通知應當具有合理的具體性和可預期性，而且應當體現多次公告的精神；更要強調股東大會決議的內容合法。
九、建議審慎地界定由社會公眾股股東單獨表決的事項范圍。筆者認為，由社會公眾股股東單獨表決的事項應當同時滿足以下三項要求：(1)公司股東大會能夠決定的事項，不包括股東私法自治的事項。例如，國有股的全流通問題和流通股東股權無償出讓的問題，均屬于股東處置自己股份的問題，應當遵循股東自治原則，不適合由股東大會作出決議，當然也不是由社會公眾股股東單獨表決的事項。(2)非流通股東與社會公眾股東存在利益沖突的事項。如果兩個股東群體在某一股東大會決議事項上不存在利益沖突，當然不宜由社會公眾股股東單獨表決。(3)限制或者剝奪社會公眾股東利益的事項。如果某股東大會決議根本不可能損害社會公眾股東的利益，也談不到由社會公眾股股東單獨表決的問題。
上海證券報 中國社會科學院法學所 劉俊海
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