《行政許可法》的亮點與難點

　　——寫在《行政許可法》實施之際7月1日,我國一部非常重要的法律《行政許可法》就要實施了。這不僅是我國行政法制建設的一個里程碑，也是我國法制建設的一個重要的里程碑。周漢華先生是中國社會科學院法學所研究員，憲法行政法室主任，他不僅參加了這次立法起草的過程，還參加了國務院行政審批領導小組的工作。

　　行政許可法在中國的行政法制中以及新一屆法治政府建設中開創了許多先例。為了實

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施行政許可法，國務院專門召集省部級的主要領導在北京開會。在中國的立法當中，為了一部法律的實施提前五六個月把主要的省部級領導召過來開會，最后還辦培訓班，這在中國還是第一次，以前沒有一部法律的實施這樣布置過。另外，現在各地和各部委都在緊鑼密鼓地為實施行政許可法進行工作、布署。

　　行政許可法是政府的一種自身改革

　　行政許可法的制定背景的確是一個很有趣的問題。一講到依法行政，講到法治政府，可能就會注意到溫家寶總理的政府工作報告，專門有一部分講政府自身建設，而且講的非常全面深入。從中我們可以感受到行政許可法非常熱，在政府工作中非常重要。

　　大家知道中國是一個二元社會。二元社會不僅包括城鄉的對立和反差，還包括東部和西部，經濟改革和政治改革等二元關系。行政許可法的制定正是在這個轉型時期，在這個特定的對立、沖突、反差的背景之下制定出來的。

　　實際上，這一歷史背景就決定了行政許可法它本身內在的特點和規律。

　　一是對外開放和內部改革的雙重拉動。

　　因為大家知道行政許可法的起草和中央一級的行政審批的改革都是從2001年的下半年開始的，因為中國要入世這樣一個外部的需要。內部原因就是制度上非常嚴重的腐敗現象。大家知道去年有13個省部級的高官被揪了出來。2001年前后的情況也是這樣的。大家都知道深圳康賽集團在湖北的上市指標案。因為上市指標各地倒了一批體改辦的主任，因為體改辦擁有上市指標權。很多腐敗的案例都是和審批權聯系在一起的。那么內部改革怎么樣從源頭上治理腐敗？那就必須從審批權這一權力開始。行政許可法實際上就是政府自身的改革。市場化改革之后，政府舊制在許多方面已經阻礙了市場經濟的發展。所以就需要通過一個法來調整政府和市場的關系，規范政府的行為。

　　二是自上而下的強制推廣式改革和自下而上的漸進式改革的結合。

　　深圳以及江浙一帶從上世紀末就開始行政審批制度的改革了。在中央政府開始審批改革之前很多地方就已經完成了一輪改革。這就是一種自下而上的改革。中國的事情往往是自下而上的和自上而下的雙重改革。國務院已經宣布廢止了兩批行政審批項目，馬上就要進行第三批。第三批完了之后，馬上就要搞審批制度的執法。那么這種雙重拉動就造成行政許可法某些制度的品格。比如說有些改革的舉措完全是從地方的做法吸收和歸納上來的。例如看到北京市工商局有好經驗：一家承辦，轉告相關，限時完成，就把它吸收到許可法的草案中來了。因為它是自下而上的，因而生命力是比較強的，它適應了市場經濟的內在需要。

　　第三是理論探索和實踐發展的突破。

　　為什么會出現行政許可法，我們會想到實踐中政府行為不規范的情況非常嚴重。我們經常講到的是“三亂”現象：亂收費、亂罰款、亂攤派。其中的亂罰款已經通過了行政處罰法加以解決。還有一個亂收費、亂攤派的問題。經常會有人問：為什么沒想到先制定收費法、政府攤派法，而先想到了制定行政許可法？應當說許可法的通過學術界起到了重大的推動作用。中國在制定了行政處罰法之后，在行政法學界的推動之下，全國人大法工委就開始著手起草許可法。從那時開始，行政法學界就開始了理論上的探索。

　　行政許可法的幾大亮點

　　大家都說許可法的亮點非常多，那么它主要有哪些呢？我認為有以下幾點：

　　1. 到底哪些事項可以設立行政許可，哪些事項不設行政許可。

　　也就是說政府和市場的關系中，政府什么時候應該干預，什么時候不應該干預。但是要具體劃分清楚在理論上是非常難的。

　　許可法制定過程中，對于哪些該設哪些不該設也是反復討論。開始是列舉了十幾項。后來大家發現每一種列舉都是高度概括的，等于沒有列舉。所以后來就確定了幾個基本的原則，就是個人自治優先、市場優先、自律機制優點、事后機制優先。也就是個人能夠解決的事情，政府不要管；市場能夠解決的問題政府不要管；自律機制能夠解決的政府不要管；能夠通過事后機制解決的政府也不要管——因為通過政府的事前審批，容易產生尋租，影響效率。

　　行政許可法就把這4個原則規定在了第十三條，應當說是一個很大的亮點。因為大家知道，以前很多立法是為立法而立法。有時候以立法的形式把不該管的事情合法化了，就造成許多所謂的惡法。這樣，法制定得越多，事情反而越糟糕。就像古人所說的，法令滋彰則盜賊多有。有些地方法律已經到了泛濫的地步，沒有從法律的內在要求上去規范。那么這次行政許可法從這方面著手，應當說是我國立法上的第一次。

　　2. 許可的設定權。

　　大家知道中國是多元立法體制。這次立法過程中關于許可的設定權上產生過很大的爭論，尤其是關于地方的政府規章的設定權。當然對國務院的部委規章也有爭議，后來把這一點給取消了,就是部委規章不得設定許可。

　　后來對地方政府規章進行了嚴格的限定，一個是時限上，只能設定臨時性的許可；另一個是制定的主體進行限定，只有省、自治區、直轄市一級的政府規章才能設許可。同時對原來國務院稿子中國務院可以通過國務院文件的方式設立許可也進行了限定。國務院設立許可也要盡量的通過行政法規。

　　就這幾年對行政權的限制方面，許可法走在了前列。

　　3. 日落條款。

　　這就是解決法律泛濫的問題。也就是說法律越制定越多，立完之后不清理。大家都搶著立法，法律成了牟取部門利益最好的工具。

　　我們的管理水平這么低，法律這么多年就清理了一次，也就是在入世前后。很多機關根本不知道自己部門領域內的法律法規，尤其是規章，哪些有效，哪些無效。

　　這次在許可法中就引入了日落條款，就是每兩年要對你設定的許可事項進行評估。實施機關和一般的公眾也都可以對許可的實施提出建議。可以說，這是我國立法當中第一次引入了日落條款。

　　4. 相對集中許可權。

　　溫總理在這次政府工作報告中也提到了，要實施相對集中許可權。我們經常說，滿街都是大蓋帽，實際上還管不住一個破草帽。就是機構太多，自己相互打架。這次在許可中借鑒了處罰法的做法。在德國這樣的國家，也有地方政府，也有地方政府的工作部門，但是一般作決定都是以地方政府的名義。工作部門不能直接作那么多決定。

　　5. 許可程序。

　　許可法在許可的實施程序是有很多的創新的。大家知道，中國是個熟人社會，為什么事都得到辦公室去辦，見到了辦事員才能把事情辦成。你要申領執照，就得經常跑去，和工商非常熟才行。你要辦個律師事務所，你起碼得和司法局的律管處混個臉熟，引發一系列問題。國外不是這個樣子。美國你只用在網上寫個application，然后它就把licence給你寄過來。經過考察，我們發現這個制度好，就把網上申請這個制度特別寫進了許可法里面。許多許可根本就不需要見面的，只要把材料寄過去不就行了。許可官員之所以要把申請人叫過去，說白了就是要尋租。

　　另外還在程序中借鑒了政務超市的做法，實行一站式辦公。還有就是規定了嚴格的許可時限，以解決久拖不決問題。

　　6. 規定了信賴保護原則。

　　有人說我們的政府不守信用，還有人說現在人們不守信用是因為政府不守信用。在許可領域，有些行政許可可能是早上給你了，晚上就拿走了。信賴保護原則是針對政府的一種要求，就是政府一旦作出決定就不能隨意更改。如果你更改或撤消了，就要給相對人補償。

　　上述這些都是許可法非常具有意義的改革，一些甚至是革命性的。

　　實施中的難點問題

　　行政許可法有很多的亮點。但這里還有一個不容忽視的問題，那就是這部法律能不能順利地實施呢？

　　許可法是在一種反差、矛盾中，在一種二元化的環境中產生的，應當認識到許可法所面臨的挑戰。

　　首先是，法律規范與社會之間的不同步。

　　在這樣一個轉型期，中國的社會仍然是一個立足于“管”的社會。許可法與我們大的體制，與我們立足于穩、立足于管的體制是不協調的。有人就說行政許可法太孤軍深入了。

　　第二個挑戰是沒有一個國家搞過一部統一的行政許可法。

　　我們的法律搞了很多具有中國特色的東西，許可法也是其中之一。我們是想解決我們的權力過于集中，腐敗過于嚴重的問題，需要一部許可法來加以解決。這種立法思路能不能奏效呢。

　　第三種挑戰來自于既得利益集團。

　　既得利益集團實際上有兩大集團，一個是行使權力的集團。本質上講，審批制度改革對于行政機關就如同自我斷臂一樣。它沒有審批權以后誰還來找他呀，這等于斷了財路。接下來這個機關還要不要存在下去了呀？所以許可法遇到的抵觸就非常大。審批改革中的每一步都像拉牛皮糖一樣，在反復的拉，拉到最后大家都沒意見了才能定下來。

　　除此之外，還有一個既得利益集團是開始受到審批的盤剝，一旦獲得又希望許可的門檻能夠越抬越高的企業界。這實在是一種很有趣的現象。這就好像當媳婦當慣了，等她當了婆婆比原來的婆婆還要厲害。許可也是這樣，企業獲得許可求爺爺告奶奶，等它獲得許可之后，它又不愿意把這個門檻廢掉。

　　另外，中國的制度之間還有一種連帶效應。比如把收容審查制度廢除了，勞動教養的案子就多了起來。再如罰款減少了，馬上收費就多了。對于許可法而言，這種抵觸也很大。作者：周漢華文章來源：經濟參考報發布日期：2004-6-30星 級：