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湖南啟元律師事務所袁愛平主任律師呂德璐律師
不可否認，“以股抵債”對于上市公司而言，與前幾年在中國證券市場反響很大的“大股東套現(xiàn)”行為一樣，都屬于一種定向的股份回購行為。但是卻有著根本區(qū)別。
上市公司股份作為一種資產，甚至于是很多上市公司大股東持有的最有價值的資產，
在現(xiàn)金難以清償債務的情況下，以股份作為償債的代價是一種不違反現(xiàn)有法律體制的金融創(chuàng)新，它與“大股東套現(xiàn)”是有根本不同的。
“大股東套現(xiàn)”以套取上市公司擁有的貨幣資金為目的，以“現(xiàn)金”作為股份回購的對價；“以股抵債”則是以“償債”為目的，以上市公司對大股東擁有的“債權”作為股份回購的對價。《民法通則》第108條規(guī)定“債務應當清償”；第84條規(guī)定“債權人有權要求債務人按照合同的約定或法律的規(guī)定的履行義務。”歷史形成的債務是實施“以股抵債”的前提條件，短期內難以現(xiàn)金清償是實施“以股抵債”的現(xiàn)實條件，償債是“以股抵債”最本質的法律特征。
有反對者會有疑問，如果從法律和市場角度肯定了“以股抵債”，無疑會為大股東變現(xiàn)套現(xiàn)提供一條新的途徑。既然大股東可以控制上市公司，那么就可先以各種名義將上市公司的現(xiàn)金資產據(jù)為己有，從而形成“債”，再用“以股抵債”的名義堂而皇之地實現(xiàn)套現(xiàn)目的。
關于這一點，無論是監(jiān)管部門還是試點單位都反復強調，“以股抵債”是解決歷史遺留問題的糾錯措施，用于回購股份的“債”，限于兩部委聯(lián)合發(fā)布的《關于上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》發(fā)布之前形成的短期內難以用現(xiàn)金清償?shù)膫鶆眨粚τ谠撐陌l(fā)布之后形成的債務，不僅不適用“以股抵債”，而且要追究法律責任。在此，筆者建議，如果要推而廣之，監(jiān)管部門應該從實施條件、審查程序、違規(guī)處罰措施等角度進一步對“以股抵債”的實施予以規(guī)范，尤其對于以惡意套現(xiàn)為目的資金占用，要規(guī)定嚴格的法律制裁措施，那么“以股抵債”作為一種金融創(chuàng)新，就可以真正起到“糾錯”而不是“誘導錯誤”之目的了。
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