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目前，被稱為“證券虛假陳述第一案”的大慶聯(lián)誼(資訊 行情 論壇)虛假陳述案第一審已經(jīng)審結(jié)，而銀廣夏、圣方科技等案件的審理也正在進行之中�？梢哉f，目前證券虛假陳述案件作為民事侵權(quán)的性質(zhì)基本上得到了學(xué)界和司法實踐中的一致認(rèn)同，但侵權(quán)案件中各方當(dāng)事人所承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則是一個大問題。在此例案件中，由于投資者對侵權(quán)人的主觀過錯難以證明，因此各國證券法中一般規(guī)定了以過錯推定和無過錯責(zé)任作為虛假陳述責(zé)任人的歸責(zé)原則，針對不同的主體，有不同的歸責(zé)原則。
發(fā)行人和發(fā)起人的歸責(zé)原則
各國法律一般都規(guī)定了發(fā)行人和發(fā)起人對證券發(fā)行虛假陳述承擔(dān)無過錯責(zé)任，除非發(fā)行人或發(fā)起人能夠證明投資者是在明知有關(guān)文件不實的情況下作出投資決策。我國證券法中對發(fā)行人和發(fā)起人也規(guī)定了承擔(dān)無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則�！蹲C券法》第63條規(guī)定只要存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人就要承擔(dān)賠償責(zé)任�！豆善睏l例》第17條規(guī)定了全體發(fā)起人對虛假陳述承擔(dān)無過錯責(zé)任。法律規(guī)定發(fā)行人和發(fā)起人承擔(dān)無過錯責(zé)任，主要是因為：第一，發(fā)起人參與公開文件的制作，在我國發(fā)行人是由國企改組的情況下，發(fā)起人對企業(yè)的經(jīng)營狀況更是非常熟悉。因此，發(fā)起人最接近和了解公開文件的內(nèi)容，沒有理由以其不存在故意或過失來要求抗辯，故應(yīng)承擔(dān)無過錯責(zé)任。第二，發(fā)行人通過證券的發(fā)行，籌集資金進行生產(chǎn)經(jīng)營，最終的利益也由其獲得。根據(jù)權(quán)責(zé)相當(dāng)?shù)脑瓌t，對其課以較重的責(zé)任亦在情理之中。第三，由于證券市場的特殊性，投資者與發(fā)行人、發(fā)起人之間存在嚴(yán)重的信息不對稱，投資者想要證明后者存在主觀過錯，實際操作中將耗費巨額社會成本，幾乎不可能完成，根據(jù)法律經(jīng)濟學(xué)的原理，也應(yīng)由發(fā)行人、發(fā)起人承擔(dān)無過錯責(zé)任。
上市公司高管及券商、中介機構(gòu)的歸責(zé)原則
目前世界各國和地區(qū)的證券法在確定發(fā)行人之外的人員的歸責(zé)原則時，基本上都采取了過錯推定的原則。如美國1933年證券法第11節(jié)、《英國1995年證券公開發(fā)行規(guī)章》第15條、我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第32條，即他們只有能夠證明自己已經(jīng)恪盡職守和進行合理調(diào)查才能免除承擔(dān)責(zé)任。而我國《證券法》第202條規(guī)定，專業(yè)中介機構(gòu)“就其負(fù)責(zé)部分的內(nèi)容弄虛作假……造成損失的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任�！彼坪跻�(guī)定了中介機構(gòu)故意才承擔(dān)責(zé)任，這不太合理，也不利于保護投資者的利益。筆者認(rèn)為，專業(yè)中介機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)過錯推定責(zé)任。在履行職責(zé)時，只要其能證明自己按照本行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對其出具文件內(nèi)容的真實性、準(zhǔn)確性、完整性進行了核查和驗證，作到勤勉盡責(zé)就可以免除其責(zé)任。
此外，仔細(xì)考察我國《證券法》第63條規(guī)定，“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”和《股票條例》第17條規(guī)定，“全體發(fā)起人或者董事以及主承銷商應(yīng)當(dāng)在招股說明書上簽字，保證招股說明書沒有虛假、嚴(yán)重誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并保證對其承擔(dān)連帶責(zé)任�！笨梢钥闯觯覈C券法規(guī)對上市公司的董事、監(jiān)事、高管人員，證券公司及其工作人員規(guī)定了無過錯責(zé)任。筆者認(rèn)為，在我國目前現(xiàn)實情況下，對承銷商規(guī)定無過錯責(zé)任無可厚非。首先，承銷商作為上市公司發(fā)行上市的牽頭人和主薦人，上市過程中公司大量文件資料的制作、審核和上報及修改是其一手完成的，券商主導(dǎo)了公司上市的每一個步驟。第二，客觀地說，我國多數(shù)公司在上市之前，對證券市場的法律制度一無所知，許多虛假上市、包裝上市多數(shù)是在券商明里暗里的暗示或推波助瀾之下完成的，如果不對券商課以嚴(yán)格責(zé)任，狡猾的券商將利用其熟練的經(jīng)驗和嫻熟的手腕逃之夭夭，很難讓處于弱勢地位的投資者找到其違法的證據(jù)。第三，券商在證券發(fā)行上市中獲得的利益巨大，國內(nèi)一次上市籌集資金大多以數(shù)億計，券商所得傭金多達(dá)數(shù)百萬乃至上千萬元，要求其承擔(dān)無過錯責(zé)任亦非過于苛刻。但如果承銷商只是如實援引了會計師制作的財務(wù)報告、資產(chǎn)評估機構(gòu)制作的評估報告或律師出具的法律意見書，并且承銷商沒有合理的理由認(rèn)為這些報告中存在虛假陳述，那么承銷商就不應(yīng)當(dāng)對這部分專家意見導(dǎo)致的責(zé)任承擔(dān)責(zé)任。至于發(fā)行人的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等承擔(dān)無過錯責(zé)任則要求過于苛刻。這些人員只要能證明自己對公司盡到了忠實（ROYALTY）、勤勉（CARE）的職責(zé)，其行為符合業(yè)務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)（BUSINESS JUDGE－MENT RULE），就可以免責(zé)。
以大慶聯(lián)誼民事訴訟案為例，大慶聯(lián)誼石化總廠和大慶聯(lián)誼石化股份有限公司分別作為發(fā)起人和發(fā)行人應(yīng)對其虛假陳述行為引起的投資者損失承擔(dān)無過錯責(zé)任，申銀萬國證券有限公司也應(yīng)對此負(fù)無過錯責(zé)任，而其他的如會計師事務(wù)所及會計師、董事、監(jiān)事等應(yīng)負(fù)過錯推定責(zé)任。
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