近年來，在國家“走出去”發(fā)展戰(zhàn)略的指導(dǎo)下，中國承包商以較低的勞動力成本和優(yōu)質(zhì)的工程施工技術(shù)在國際建筑舞臺嶄露頭角。但由于中國建筑企業(yè)涉及國際建筑工程項目的時間較短，在風(fēng)險管理和合同管理方面往往略顯不足，影響了最終的盈利，因此如何認(rèn)識和避免風(fēng)險對于從事國際建筑工程項目的中國企業(yè)來說是至關(guān)重要的。本文將對如何從法律角度來認(rèn)識、減輕和避免風(fēng)險作相關(guān)的介紹。

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　　一、業(yè)主和承包商設(shè)計責(zé)任的分配

　　在國際建筑工程項目中的很多風(fēng)險和爭議都是與業(yè)主和承包商設(shè)計責(zé)任分配有關(guān)的。目前在不同的承包方式中存在著不同的設(shè)計責(zé)任的分配方法。但無論采用何種分配方法，一旦在工程執(zhí)行過程中出現(xiàn)了與設(shè)計有關(guān)的問題，就需要很清楚地明確由誰來對這一設(shè)計負(fù)責(zé)或由誰對設(shè)計所引起的后果負(fù)責(zé)。當(dāng)工程設(shè)計出現(xiàn)問題時，承包商應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)姆椒�減輕對設(shè)計缺陷負(fù)責(zé)的風(fēng)險。

　　首先，對設(shè)計責(zé)任的分配要明確，這一點最為重要。

　　其次，達(dá)成一種合同安排，而使需要索賠的一方可以向一個合適的被告提出索賠。在一些國家，即使業(yè)主與設(shè)計方?jīng)]有直接的合同管理，法律也允許業(yè)主直接向設(shè)計方索賠。而在另外一些國家，只有當(dāng)索賠方與設(shè)計方存在合同關(guān)系時，索賠方才能直接向業(yè)主索賠。從這一意義上說，即使承包商就設(shè)計對業(yè)主承擔(dān)了合同責(zé)任，如果承包商想將設(shè)計交由一個分包商或設(shè)計顧問來完成，那么從分包商或設(shè)計顧問處獲得一份以業(yè)主為受益人的附加擔(dān)保是十分有用的。因為這樣可以使業(yè)主在索賠時多一種選擇，并可能會鼓勵業(yè)主在設(shè)計出問題的時候直接向設(shè)計方追究責(zé)任。特別是當(dāng)交給承包商的設(shè)計是由業(yè)主指定的分包商或其他方完成時，使用附加擔(dān)保就顯得尤為重要了。

　　再次，尋求一個最能得到有效索賠的糾紛解決方式，如規(guī)定多邊仲裁程序及加入允許將向分包商的索賠并入業(yè)主向總包商索賠仲裁程序之中的特殊規(guī)定等。

　　二、業(yè)主的參與

　　業(yè)主及其顧問在承包商執(zhí)行工程的過程中對承包商進(jìn)行干預(yù)也是承包商時常抱怨的問題。在很多合同中，業(yè)主都想保留其在工程設(shè)計每一階段提出意見的權(quán)利而不僅僅是最后的確認(rèn)權(quán)。在具有固定價格性質(zhì)的設(shè)計施工合同及EPC合同中看到這樣的規(guī)定是讓人感到驚訝的。

　　但站在業(yè)主的立場上，業(yè)主和工程師的參與也是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗闃I(yè)主和工程師之所以想?yún)⑴c工程的執(zhí)行主要是為了監(jiān)督工作的執(zhí)行情況、審核承包商負(fù)責(zé)編制的圖紙，以確保圖紙符合合同和業(yè)主的要求以及引入變更。因此作為承包商接受業(yè)主參與這一事實，并就業(yè)主參與規(guī)定合同程序，事先就參與進(jìn)行計劃并明確參與的定義是承包商減輕風(fēng)險、避免爭議的手段。

　　具體來說，合同雙方應(yīng)首先對業(yè)主或工程師的參與程度及方式達(dá)成一致，并以明確的條文在合同中加以規(guī)定。然后雙方應(yīng)就參與的含義達(dá)成一致，再以公平合理的方式去履行，而不是試圖使用諸如設(shè)計評議程序作為做出改變的手段。另外，把合同雙方對合同的期望值作為正式合同的附表，或作為獨立的合同管理手冊（此時合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定該獨立手冊具有合同效力）也是解決上述問題的良策。這樣在合適的時候該附表或手冊可以作為為合同方進(jìn)行有效工程管理的指引。當(dāng)情況發(fā)生變化時，經(jīng)各方同意可以隨時對手冊中的程序進(jìn)行修改。

　　三、設(shè)計適用性責(zé)任

　　設(shè)計適用性問題也是承包商在國際工程建設(shè)項目中所遇到的常見的風(fēng)險，特別在設(shè)計施工合同中，承包商往往將設(shè)計分包給設(shè)計分包商或設(shè)計顧問。

　　一般來說設(shè)計責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)是設(shè)計方在設(shè)計過程中應(yīng)使用合理技術(shù)。在這種標(biāo)準(zhǔn)下，只要設(shè)計方使用了一個合格的設(shè)計方應(yīng)當(dāng)具有的技術(shù)并盡到了合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，則即使設(shè)計未達(dá)到預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)或不具有預(yù)期功能，該設(shè)計方也不一定要負(fù)責(zé)任。但是如果采用設(shè)計適用性責(zé)任，則情況就截然不同了。而在常見的設(shè)計施工合同中，除非合同另有規(guī)定，承包商需對設(shè)計承擔(dān)適用性責(zé)任。適用性本質(zhì)上是為了保證設(shè)計具有預(yù)期功能。如果沒有達(dá)到預(yù)期功能，做出保證的一方，不論其是否有過錯或設(shè)計師是否在設(shè)計過程中使用了合理的技術(shù)，盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，都必須就此負(fù)責(zé)。很顯然適用性責(zé)任規(guī)定了更為嚴(yán)格的義務(wù)和要求。這個區(qū)別在設(shè)計施工合同中尤為重要。在設(shè)計施工類型的合同中，如果承包商所雇用的設(shè)計師僅僅承擔(dān)使用合理技術(shù)并盡到合理謹(jǐn)慎的義務(wù)，則承包商本身就要對設(shè)計不符合適用性向業(yè)主負(fù)責(zé)。同時由于適用性是很難保證的，因此不論是設(shè)計方還是承包商購買的責(zé)任保險一般都排除“適用性”責(zé)任，這也是為什么在設(shè)計施工合同基礎(chǔ)上，受雇于承包商的國際設(shè)計顧問很少會同意有關(guān)“適用性”的背靠背條款。

　　因此，承包商如果迫不得已一定要接受適用性條款，則應(yīng)當(dāng)盡可能對預(yù)期目的或預(yù)期功能做出準(zhǔn)確定義以使承包商的風(fēng)險降到最小。另外還應(yīng)注意到合同中一些隱含的措辭往往會與“適用性”具有同樣的效果而使承包商承擔(dān)適用性責(zé)任。

　　四、趕工費用的補償

　　大多數(shù)的承包商都碰到過由于業(yè)主原因而使工程延誤的情況。在此情況下承包商可能認(rèn)為其有權(quán)獲得工期延長，但往往業(yè)主或工程師不同意或拒絕延長工期，并堅持要求承包商按期完工，否則承包商將支付延遲違約金。承包商如果要按期完工，則必須趕工。但是業(yè)主或工程師很少會發(fā)出明確的趕工指示。

　　若碰到這樣的情況，特別是當(dāng)違約金數(shù)額巨大且合同又不允許承包商在完工前解決爭議時，承包商往往面臨兩難的境地。從商業(yè)角度考慮，通常承包商除了趕工，并在以后把握機會對其趕工成本進(jìn)行索賠而獲得償付外沒有其他的選擇。

　　這就涉及到承包商如何就趕工進(jìn)行索賠的問題了。一般來說，就趕工進(jìn)行索賠的關(guān)鍵在于證明趕工指示的存在，而這類趕工指示可能是通過某些情況來進(jìn)行暗示的。比如根據(jù)FIDIC紅皮書和銀皮書的8.6條如果承包商遭受了因為非其原因引起的延誤，并且工程師要求其提供一份修改的進(jìn)度計劃和工作計劃時，工程師的要求和對修改的進(jìn)度計劃和工作計劃的批準(zhǔn)就可以認(rèn)為構(gòu)成趕工指示。

　　但如果工程師或業(yè)主沒有要求提交修改的進(jìn)度計劃和工作計劃，則承包商在決定趕工前應(yīng)當(dāng)采取一些步驟。將業(yè)主或工程師的決定提交仲裁或者如果使用FIDIC紅皮書或銀皮書則交由爭議審查團（DisputeAdjudicationBoard）審核。如果合同規(guī)定在工程完工前不得對爭議進(jìn)行仲裁或不得采取爭議解決的中間手段來解決爭議，或者如迫于時間的壓力等不合適，則承包商應(yīng)當(dāng)表明對工程師或業(yè)主決定的不同看法并保留在稍后階段提交仲裁或通過正式的爭議解決方式解決爭議。不論是否被要求，承包商應(yīng)當(dāng)將趕工的計劃通知工程師或業(yè)主。通過要求業(yè)主或工程師參與制定過程，提出意見等方法，試圖從工程師或業(yè)主處獲得其對承包商修改的進(jìn)度計劃和工作計劃的協(xié)議或批準(zhǔn)。

　　上述步驟的目的在于讓仲裁庭或法庭或爭議審查團認(rèn)為如果承包商因為沒有獲得明確趕工指示就無法獲得趕工的費用是不公平的。當(dāng)然如果不能證明存在趕工通知或趕工指示，但可以證明該延誤是由業(yè)主的違約引起，則索賠還是有希望的，因為可以說趕工實際上是為了減少承包商的損失，只是這一理由很難證明。

　　五、業(yè)主付款保證

　　在國際建筑工程項目中通過第三方提供保證是降低合同各方風(fēng)險的有效途徑，而付款保證和履約保證是最為常見的兩種保證。

　　付款保證中尤以母公司擔(dān)保最為常見，即當(dāng)業(yè)主不付款時，業(yè)主的母公司將承擔(dān)這一責(zé)任。對于承包商來說首先必須弄清楚業(yè)主是否能夠得到足夠的資金，以保證他能及時足額地付款。在1999年版的FIDIC合同中就規(guī)定了業(yè)主在收到承包商請求后的28天內(nèi)，出具合理的證據(jù)證明相應(yīng)的資金安排已經(jīng)作出或正在進(jìn)行，以確保能夠向承包商支付合同價款，同時規(guī)定若業(yè)主打算對資金安排進(jìn)行實質(zhì)性的變更，業(yè)主需通知承包商詳細(xì)的變更情況。這一點對于由項目公司來進(jìn)行工程運作的BOT項目來說尤為重要。但在實際操作中，業(yè)主往往認(rèn)為這樣的規(guī)定過于苛刻，尤其當(dāng)承包商將類似規(guī)定與中止權(quán)和終止權(quán)條款結(jié)合使用時。因此很多業(yè)主試圖對這樣的規(guī)定進(jìn)行修改甚至刪除。在這種情況下承包商的立場應(yīng)當(dāng)是不能接受與原條款原則對立的規(guī)定。通常業(yè)主和承包商之間會達(dá)成一種折衷的方法即業(yè)主須在工程開始時而不是隨時提供資金情況的材料。除了母公司保證外，還有諸如期票、持續(xù)性信用證、將款項置于第三方的安排、地方/中央/銀行擔(dān)保等方式。值得注意的是，如果承包商在談判中處于有利地位，就可以要求將多種保證方式結(jié)合使用，以取得更多的保障。

　　承包商的另外一種保障是對物料的所有權(quán)。因為在工程進(jìn)行期間，業(yè)主破產(chǎn)，如果承包商還未獲得實際支付，但物料所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給了業(yè)主，則物料就歸清算人所有，承包商無法收回。作為承包商應(yīng)當(dāng)堅持不論物料是否已經(jīng)運至工地，只有當(dāng)物料的貨款已經(jīng)付給承包商，物料的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給業(yè)主。另外，就工程資金運作而言，如果出資方在承包商提供工程完成簽證后直接付款或至少將款項付到指定的銀行賬戶對于承包商來說也是一種防止業(yè)主挪用工程建設(shè)資金的保證。

　　六、承包商完工后的缺陷責(zé)任義務(wù)

　　工程完工后，承包商就工程中的缺陷向業(yè)主所負(fù)的責(zé)任也是承包商需要關(guān)心的問題。因為這方面的義務(wù)對承包商維持履約保證的時間，保留金的償付及人員設(shè)備撤離等問題有很大的影響。

　　幾乎所有的建筑工程合同都包含缺陷責(zé)任條款。缺陷責(zé)任條款規(guī)定在完工后指定的一段時間內(nèi)，承包商應(yīng)自費修復(fù)業(yè)主發(fā)現(xiàn)的任何工程缺陷。如果承包商在收到缺陷通知后仍未修復(fù)或拒絕修復(fù)，則業(yè)主可以自行修復(fù)，所產(chǎn)生的費用由承包商承擔(dān)。

　　對于缺陷責(zé)任問題有兩點要特別重視。第一承包商不僅有義務(wù)來修復(fù)，同時承包商應(yīng)當(dāng)有權(quán)利來修復(fù)。通常情況下，由承包商自行修復(fù)工程缺陷的成本要比由業(yè)主雇用他人進(jìn)行修復(fù)的成本低。第二有一些缺陷責(zé)任條款可能會規(guī)定如果在缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)的缺陷影響了工程的使用，則缺陷責(zé)任期可能會延長。對于這類條款應(yīng)當(dāng)特別注意只有當(dāng)缺陷使工程或工程的相關(guān)部分無法按原來的目的使用時，缺陷責(zé)任期才能延長，所延長的期限只能是工程或工程的任何部分不能使用的期限，缺陷責(zé)任期從缺陷得到修復(fù)之日起重新起算，并且缺陷責(zé)任期的延長應(yīng)當(dāng)有一個限制，如在FIDIC紅皮書和銀皮書中，最長為2年。

　　七、終止合同

　　在國際建筑工程項目中盡管存在很多爭議，但真正能夠?qū)е潞贤�終止的爭議并不多。當(dāng)然，如果合同終止，通常就意味著各方的關(guān)系已經(jīng)惡化到必須用法律手段來解決的地步了。

　　一般來說只有當(dāng)合同一方發(fā)生根本違約時，另一方才有權(quán)選擇終止合同，除非合同雙方另有約定或法律另有規(guī)定。

　　終止條款中所規(guī)定的允許業(yè)主因承包商違約終止合同的理由通常是承包商未提供保函、未按照恰當(dāng)?shù)姆绞交蜻M(jìn)度進(jìn)行工作、接到通知后未對有缺陷的工程進(jìn)行維修、放棄工程或企圖放棄工程、破產(chǎn)等，另外，未授權(quán)的轉(zhuǎn)讓和工程的總體分包及行賄也是終止合同的理由。終止條款中所規(guī)定的允許承包商因業(yè)主違約終止合同的理由通常是業(yè)主未按照合同規(guī)定付款、工程暫停期限延長、破產(chǎn)。

　　為了避免因為合同終止所帶來的風(fēng)險，承包商在合同審查和談判中應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾個方面：業(yè)主可以終止合同的理由、承包商可以終止合同的理由、業(yè)主是否有權(quán)在其方便的任何時候終止合同、終止合同的后果，特別是如果業(yè)主在其方便的任何時候終止合同，承包商是否有權(quán)就利潤損失、管理費和遣送費等獲得補償、終止通知的要求、終止的合同權(quán)利是否是一項排它權(quán)利。

　　八、承包商責(zé)任限制及承包商風(fēng)險的轉(zhuǎn)移

　　適當(dāng)?shù)呢?zé)任限制和排除條款是承包商減輕風(fēng)險的另一有效手段，它可以使承包商對項目中可控制的風(fēng)險進(jìn)行估價，并確定一個實際的且對雙方都經(jīng)濟可行的合同價格。合同中常見的責(zé)任限制和排除條款主要有4類：

　　第一類是涉及排除“間接損失”的條款。“間接損失”通常認(rèn)為包括所有的利潤損失。在一些情況下，排除間接損失事實上僅僅是排除了承包商對間接利潤損失承擔(dān)的責(zé)任，而并不排除承包商對直接利潤損失所要承擔(dān)的責(zé)任。如果承包商想排除承擔(dān)全部利潤損失的責(zé)任，則排除條款應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定排除對利潤損失的一切索賠。

　　第二類，是規(guī)定責(zé)任上限的條款。對責(zé)任上限做出規(guī)定可以使承包商對可控制的風(fēng)險進(jìn)行估價并確定一個實際的且對雙方都經(jīng)濟可行的合同價格。但是此類上限可能僅被認(rèn)為是指承包商所負(fù)的合同性責(zé)任。而不適用于合同以外的責(zé)任，另外在一開始也應(yīng)當(dāng)明確合同價格是指何時的合同價格。合同責(zé)任的上限取決于各方的實力，一般來說從合同價格的75%到150%不等。

　　到在實際操作中，一些承包商一方面同意業(yè)主規(guī)定的100%的上限，另一方面卻通過其他的方式來降低這個上限。在很多情況下，業(yè)主往往對責(zé)任上限規(guī)定例外的情況。必須很小心的審查有關(guān)責(zé)任上限例外的規(guī)定。如果出現(xiàn)了規(guī)定的例外，承包商的責(zé)任就不受限制了。業(yè)主可能規(guī)定的例外情況有很多，最主要的是承包商重大疏忽或故意違約、承包商在合同下向業(yè)主的補償義務(wù)和保險包括的責(zé)任等。

　　第三類是對與延誤、工程性能缺陷有關(guān)的違約賠償金的支付作出上限的規(guī)定。通常因延誤或工程性能缺陷每一項所支付的違約賠償金一般是合同價格的10%到20%不等，并且如果兩項違約賠償金一同支付，則可能一般是合同價格的20%到30%不等。承包商獲得此類上限的不利之處在于業(yè)主通常要求一旦責(zé)任達(dá)到上限業(yè)主就有權(quán)行使終止合同的權(quán)利。另外，以違約賠償金的上限作為限制條款，違約賠償金條款可能會作為排他性條款來運作。只是因為違約賠償金條款暗示著違約賠償金其實是對業(yè)主因違約而可能遭受的損失的預(yù)先估計。該預(yù)先估計是在合同訂立時做出的。因此該條款通常排除了其它的補償方式。特別是如果業(yè)主低估了他的損失，則他的實際損失可能會超過他所獲得的違約賠償金。

　　第四類責(zé)任限制條款是規(guī)定時效，時效的目的在于排除沒有在法律規(guī)定的時間內(nèi)提出的索賠。在規(guī)定時效前，應(yīng)了解什么是適用的時效。

　　由于篇幅所限，我們僅對國際建筑工程中存在風(fēng)險和爭議比較多的幾個方面做了簡略的介紹。作為承擔(dān)國際建筑工程項目的承包商，在每一個國際工程承包項目中都應(yīng)當(dāng)結(jié)合各個工程的具體情況，采取有效的手段來減少和避免風(fēng)險。

　　作者：丘健雄（ 英國梅森律師事務(wù)所 ） 選摘《國際工程與勞務(wù)》2004年第7期

　　《國際工程與勞務(wù)》（月刊）簡介

　　《國際工程與勞務(wù)》創(chuàng)刊于1988年，由中華人民共和國商務(wù)部主管，中國對外承包工程商會主辦。

　　本刊以宣傳中國對外承包工程和勞務(wù)合作事業(yè)方針政策，傳播國際工程承包先進(jìn)管理、技術(shù)和前沿市場信息，提高企業(yè)國際競爭力為已任。以中國駐外經(jīng)商機構(gòu)、國外駐華使館、國外企業(yè)駐華機構(gòu)、國際經(jīng)濟組織、國內(nèi)外大承包商為資源依托。

　　本刊主要欄目：專欄、戰(zhàn)略、市場、論壇、在線、管理、金融、案例、實務(wù)、資訊等。

　　（信息來源：貿(mào)研院子站）