寫在獨立董事制度指導意見修訂之際

    獨立董事制度正式實施已3年，這項制度將隨著《公司法》的修訂而正式寫入《公司法》，《建立獨董制度意見》的修訂工作也隨之展開。

    一、 加強獨立董事的獨立性

    筆者認為，“獨立董事的獨立性保障”、“獨立董事的責權利對等 ”、“獨立董事權力的有效實施”是獨立董事制度在我國發揮重要作用的三個核心問題。在本次修訂過程中要充分注意到這些方面。

    調查顯示，近九成的獨立董事提名基本由大股東或高層管理人員所包攬，其中有55%的獨立董事是由大股東推薦給股東大會討論的，另有27%由高層管理人員推薦，其他股東推薦的獨立董事很少。通過這種程序產生的獨立董事難以保證其獨立性。

    二、 獨立董事意見的披露

    獨立董事意見的表達方式可以分為幾類：獨立董事向管理層、董事會或者股東大會發表意見；獨立董事向監管機構，包括證監會和交易所提交報告；獨立董事在媒體上公開發表自己的意見；等等。

    獨立董事發表的意見具有相當的重要性，所以應當做出詳細規定：獨立董事發表的什么樣的意見可能會由于影響市場而不適合率先在媒體或者公開場合發表，而必須先履行一定的程序；獨立董事什么樣的報告或者意見必須先報告交易所或者證監會；哪一些意見和報告必須要強制披露，有誰執行；如果上市公司瞞報、虛假報告、拖延報告獨立董事意見或聲明的，應當采取什么樣的應對措施，比如譴責，或者其他；等等。

    建議如果在可能的情況下，針對獨立董事的意見和報告制定須強制披露信息的清單，避免由于上市公司董事會和大股東的阻撓使得獨立董事的聲音不能通過正常渠道傳達出來。比如，獨立董事的辭職聲明、獨立董事的審計報告、獨立董事離任的原因，等等。

    三、 獨立董事意見分類

    對于董事會決議和股東大會決議，獨立董事發表意見也可以參照會計師事務所的意見分類，制定一個標準，比如同意、保留意見、反對、無法發表意見等。除了這4種意見外，獨立董事不能發表其他含糊其詞的態度不明確的意見，也不能不發表意見，獨立董事若不能發表這4種意見之一的，屬于履行職務不合格行為，應當追究一定的責任。

    如果獨立董事連續兩次不能發表確定的意見（即上述4種意見之外），交易所應當通過書面或者談話等進行督促，并對其做出一定的處罰；如果獨立董事連續3次不能發表確定的意見，可以確認為該獨立董事不能履行職責，建議撤換，并做出一定的應對措施；如果獨立董事連續兩次發表“無法發表意見”的意見，建議交易所等監管部門予以特別關注，并做出應對措施；如果獨立董事連續3次發表“無法發表意見”的意見，建議交易所等監管部門責令獨立董事和上市公司提交解決方案，并做出應對措施。

    四、 獨立董事的職責范圍

    應當對獨立董事的職責范圍做一個明確的規定。在這個范圍之內，如果獨立董事未能盡責則完全不能免責。而如果在這個范圍之外，那么可以規定在獨立董事已經勤勉盡責的前提下，或者說按照通常情況獨立董事無法承擔責任的，獨立董事可以免除一定的責任。

    從法理上講，獨立董事也是董事，董事所負有的責任獨立董事都應該承擔，所以不能僅限于一定的范圍，但是考慮到獨立董事的特殊性，建議可以讓獨立董事可以享有一定程度的免責，以利于獨立董事制度更好的可持續的發展。

    另外，可以進一步研究獨立董事是否存在客觀上的無法盡責的情況。如果根據實際案例可以發現實踐中獨立董事確實存在有獨立董事無法盡責的情況的，可以制定一個獨立董事免責的指導意見。

    五、 獨立董事聘請中介機構的費用報銷

    獨立董事在履行獨立董事職務的過程中的費用如何報銷，需要在指導意見中做出比較詳細的規定，有利于可操作性�？梢詮膬煞矫嬷�手：一方面要求上市公司必須支付獨立董事的合理費用；另一方面也要對獨立董事的花費有個約束。

    六、 獨立董事的退出機制

    上市公司很大程度上是為了公司的社會形象而聘請了獨立董事，而獨立董事的辭職會影響到上市公司的社會形象，嚴重的甚至會遭到市場的懷疑和詰難。獨立董事退出現象，尤其是非正常退出，已經不是可以忽略的偶然現象。但是，處于對獨立董事的保護，和對信息對稱性的要求，應當對獨立董事正常退出渠道有一個規定。

    另外，指導意見應當明確，如果獨立董事已經在公開媒體上發表辭職聲明，但是尚未得到股東大會批準的，能否認定為已經離任？因為這關系到獨立董事責任的時限，也即是說，獨立董事的辭職或者免責時間是從哪個時點開始計算的？是獨立董事辭職聲明的公告日，還是獨立董事向交易所報告的日期，是董事會批準的日期，還是股東大會批準的日期，或者其他。

    還有一個難點在于，當獨立董事的辭職得不到上市公司批準的情況下應該如何處理？最好也要有一個指導意見。