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現代公司制度的精髓是獨立的法人人格，并在此基礎之上構建公司相互之間獨立的財產制度和責任制度。尤其在上市公司方面，基于上市公司的公眾持股性質，更要求大股東或實際控制人尊重上市公司的的財產權，不得以各種渠道占用資金，從而損害上市公司利益并進而損害中小股東利益。這是公司法精神，更為證券市場法規所確認。但由于客觀上改制上市的歷史原因和主觀上大股東公司倫理的喪失，大股東占款問題成為中國證券市場揮之不去的痼疾，不斷困擾著包括監管部門在內的市場各方參與主體，而監管部門則根據不同時期的情
形制定了不同的政策來對付這種占款行為。最新的政策是中國證監會和國務院國資委推出的大股東以股抵債試點。該試點政策出臺后，有人認為，這是金融創新，是解決大股東占款問題的良好途徑，是維護中小股東權益的方式之一等等。但我認為，這是法律正義的妥協。監管部門以行政手段解決大股東占款問題的這種良苦用心，其實際效果將導致法律正義的缺損。解決大股東占款問題的根本途徑在于利用法律手段，而不是行政手段。
無庸諱言，大股東占款現象有客觀上的原因，如改制不徹底導致公司治理結構失當，一股獨大使得上市公司自身缺乏對大股東占款現象的免疫力；而大股東占款更有其主觀上的原因，即公司倫理的缺失，一些控股股東從損害上市公司和社會公眾投資者利益的侵占行為中獲取不當利益。針對愈演愈烈的占款現象，監管部門為探索有效可行的解決辦法進行了多次的努力。以股抵債就是在這種背景下出臺的。
所謂以股抵債，是指上市公司以其控股股東侵占的資金作為對價，沖減控股股東持有的上市公司股份，被沖減的股份依法注銷。在以股抵債方案中，控股股東的侵占行為被解釋為過錯行為。我們需要追問，控股股東侵占行為是過錯行為嗎?如果簡單以民商法的過錯概念來推演，過錯是不履行法律義務，即控股股東未履行法律規定的不得侵占上市公司資金義務來看，控股股東的侵占是過錯行為。但我認為將其定性為過錯行為太輕了，因為法律只是倫理道德的最低界線，控股股東的侵占行為其實是其公司倫理的缺失。我寧愿傾向于從公司倫理去譴責控股股東的侵占行為，而不僅僅定性為過錯。因為過錯是可補償的，但倫理的缺失是需要重塑的。因此在這個意義上，將控股股東侵占行為定性為過錯，是法律正義的妥協。
從抵債對價來看，以股抵債的方案是，在中介機構專業意見的基礎上，合理形成以股抵債價格。該方案從以股抵債的定價基礎推演，認為以股抵債不同于上市公司控制權轉讓或者一般股權轉讓，應當考慮糾正侵占過錯的特殊性，充分體現保護社會公眾投資者及其利益相關者合法權益的原則，按照國家有關規定，參考公司經審計的財務會計報告、獨立財務顧問報告和以股抵債股份估值報告，合理確定價格，最終由股東大會審議批準。但我們應該更深層次的看到，在該定價模式下，控股股東占用的資金轉為股票，其實質是控股股東利用其控股地位再次發行股票。而此時控股股東是否具有再次融資的資格條件?換言之，以股抵債是否是對證券市場再融資法定條件的悖反?答案是肯定的。所以從該意義上說，以股抵債是法律正義的妥協。
再從股份回購角度看，以股抵債的結果是控股股東占用的資金轉為股票后該部分股票被注銷。在此我們需要追問的是，公司法上股份回購制度的設置，是為了公司自身經營的需要，而不是控股股東債務變現的工具。所以，它依然體現了法律正義的妥協。
那么，以股抵債所宣示的三公原則，充分保護社會公眾投資者及其他利益相關者的合法權益等目的，將無法達成。
我們清楚的看到，以股抵債是監管部門為了解決缺乏現金清償能力的控股股東侵占上市公司資金問題所進行的制度設計，以法律正義妥協的代價為控股股東提供了現實的途徑。其政策邏輯思維是：控股股東缺乏現金清償能力無法以現金清償上市公司債務，如果不以股抵債，上市公司可能將顆粒無收。如果僅從現實狀況來分析個案，這也許存在現實的合理性。但其危害在于政策的示范效應。
控股股東占款行為是法律的禁止行為，這在銀行、證券等證券、金融法律法規中都可得到證明。但在控股股東不顧法律、法規的禁止規定現實的導致了占款行為的發生的情形下，監管部門卻采取金融創新的模式將違法違規行為合理化，犧牲了法律正義，取得了暫時的成果。這等于向控股股東們宣告，可以侵占上市公司的資金，只是其代價是用股權償還。用更直白的話說，控股股東可以利用其控股的股權第二次融資。其示范效應危害極大。
當然，我們依然看到了監管部門在解決大股東占款問題上的良苦用心。但以行政手段解決大股東占款的局限性是顯而易見的。在我國法治經濟不斷推行的背景下，我們更主張用法律的手段來解決大股東占款問題。這包括行政法律手段和民商事法律手段。從行政法律手段來看，大股東侵占上市公司資金，通常都違反了金融法規，金融監管部門應該進行行政處罰，提高控股股東占款的違法成本，給證券市場好的示范效應。從民商事法律手段看，需要完善公司治理結構，真正使上市公司有自己的意志，有自己的利益和責任，而不依附于控股股東。使上市公司有能力和動機基于自己的利益和責任去處理其與控股股東之間的債權、債務關系，而不是由監管部門以行政手段越俎代庖。上海證券報上海交通大學法學院李明良
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