有效的仲裁協議或合同中的仲裁條款，是仲裁機構受理并處理商事糾紛的基礎。我國的《仲裁法》對仲裁協議／仲裁條款的形式要件和實質要件均做了明確規定。在筆者親歷的一起中外合資合同、買賣合同糾紛攙雜在一起的案件當中，盡管合同中均約定了仲裁條款，仍不可避免地遭遇程序法、實體法的沖突。

　　一個“明星”，三家公司

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　　本案的申請人、買賣合同的買方山東明星公司是一家中外合資企業（以下簡稱“山東明星”）；賣方是該合資企業的合資外方，中文名稱為“美國明星科技公司”（以下簡稱“美國明星”）。1994年1月，合資中方A公司與以美籍華人周某為代表的美國明星簽訂合資合同，共同在山東省注冊成立山東明星。山東明星于1994年9月13日成立，主業為生產電腦軟磁盤的盤芯。在簽訂上述合資合同的同日，由于山東明星尚未領取營業執照，合資中方A公司的法定代表人代表山東明星同時與美國明星簽訂了買賣合同，約定山東明星所需的全套生產設備由美國明星供貨。

　　上述合資合同、買賣合同都只簽訂了中文本。但是，美國明星的法定代表人周某向中方宣稱，中文合同上的“美國明星”對應英文名稱的公司有三個，分別是F公司、W公司和M公司，均在美國加州注冊，主要股東是相同的，共用同一個辦公地點。周某、陳某是三家公司的主要股東，周某同時擔任三家公司的法定代表人，陳某為副總裁。魯某是F公司、W公司的總工程師，也是明星公司委派到合資公司的董事兼總工程師。

　　在合資合同履行之初，周某先是告知合資中方A公司，美國明星的英文名稱是W公司，在A公司申報的項目建議書、可行性研究報告上，使用的美國明星英文名稱均是W公司。此后，由于要向中國審批機關提交合資外方的資信證明，周某從美國發給合資中方一份傳真稱：“我們是以F公司和合資中方A公司合資，關于銀行資信證明，請記住我們有三家公司：（1）F公司，（2）W公司，（3）M公司。曾附上述公司的營業執照，法人代表都是我。銀行資信證明上如果有W公司、M公司，代表人都是我本人。”此后，F公司、W公司、M公司故意被周某以中文名稱“美國明星”在交易中混合使用。美國的銀行應周某的要求給W公司、F公司出具資信證明時，也同時出具了M公司的資信證明。

　　美國法院的裁決

　　然而，在這兩個合同的履行過程中，美國明星不僅遲延交付設備，部分設備的數量、型號和包裝不符合合同要求，也始終未能提供符合合同要求的設備技術資料并如期完成設備的安裝調試，而且設備存在很多嚴重的質量缺陷，達不到合同要求。進入試生產階段后，以總工程師魯某為首的美國明星方面的技術人員仍不能解決生產線設備的質量問題，不能正常生產合格產品。山東明星被迫停止試生產，并在遭此一劫后，奄奄一息。

　　1999年9月，山東明星與A公司共同就合資合同及設備合同糾紛向中國仲裁機構提起仲裁，要求周某、W公司、F公司承擔違約責任。

　　這期間，山東明星調查發現，周某背著中方已在美國將W公司、F公司解散，只有M公司仍正常運營。合資中方A公司和山東明星公司于是撤回申請，于1999年12月在美國加州北區聯邦法院以周某、陳某、魯某、W公司、F公司、M公司為被告提起訴訟。

　　庭審中，6被告以合資合同、設備合同中載有仲裁條款為由提出“不方便訴訟”的動議。

　　2000年12月，美國加州北區聯邦法院做出裁決，確認所有被告都應接受中國仲裁管轄。

　　仲裁又提管轄異議

　　2001年2月，山東明星再次向中國仲裁機構提起仲裁，要求6名被申請人承擔連帶賠償責任。

　　但再次仲裁過程中，美國的各被申請人又提出管轄異議認為：盡管本案的設備合同第16條約定有仲裁條款，但是，該仲裁條款的簽字方分別是山東明星和美國明星。根據中國的仲裁法關于仲裁協議的規定，F公司以外的其他被申請人都不是含有仲裁協議的合同簽字方，該仲裁條款不能約束除F公司以外的其他被申請人。美國法院根據美國法律責令6被告接受中國仲裁管轄的裁決，根據中國法律對于被申請人沒有約束力。

　　申請人代理人則提出抗辯認為，在美國法院訴訟過程中，各被申請人聲稱愿意接受中國仲裁。在原、被告雙方共同認可仲裁管轄效力的情況下，美國加州北區聯邦法院下達裁決，就上述仲裁條款對所有被申請人的約束力予以肯定，并駁回訴訟。無論美國法院關于仲裁管轄的裁決是否可以作為中國仲裁機構受理案件的依據，從美國法院對本案的審理過程來看，被申請人主動提出適用合同仲裁條款，申請人在全部被申請人同意接受仲裁管轄的前提下撤訴，雙方之間已經形成了一份新的仲裁協議，美國法院的庭審筆錄就是一個明證。仲裁機構最終支持了申請人一方的主張，裁決對本案所有當事方具有管轄權。

　　仲裁的實體法適用

　　關于本案實體法的適用，雖然在設備合同中并未約定，但雙方在仲裁過程中一致同意適用中國法律。由于F公司、W公司已經被周某、陳某撤銷，只有M公司尚存。但是，周某卻否認尚存的M公司與“美國明星”相對應。即使能夠認定已被注銷的F公司、W公司系合同當事方，但是，根據哪些實體法律依據能夠讓F公司、W公司的股東周某、陳某及他們名下的M公司承擔設備合同所引發的違約責任，從而最大限度地維護申請人的權益呢？

　　對于這一問題，申請人的代理人提出如下意見：

　　1．與中文的設備合同對應的美國F公司、W公司、M公司都應認定為設備合同當事方。由于周某曾以書面形式向合同的中方當事人聲明，美國明星對應有三家公司，且均向中方提供了資信證明，中方才接受美國明星的資信與之訂立合同。因此，無論合同是否訂立了英文版本，雙方基于周某的意思表示及其同時出具資信證明的行為，一致認為設備合同是在山東明星和美國明星（即F公司、W公司、M公司）之間有效成立。

　　2．周某在明知設備合同已經發生爭議，中方已經多次要求美國明星承擔法律責任的情況下，為逃避法律責任，在設備合同尚未履行完畢時，仍單方面注銷了F公司和W公司，并且對美國的公司管理部門謊稱“已知的債權債務已經全部清結”。本案的雙方當事人均同意適用中國的實體法，但是，我國《公司法》對公司注冊資本有明確規定，并且公司股東以其出資額為限對外承擔法律責任，公司以其全部財產對外承擔法律責任�；�于此規定，公司股東只承擔有限責任。而美國公司法有“戳破公司面紗”的規定，即防止公司股東利用公司的有限責任進行不法行為。那么，如何才能適用美國法律呢？關于法人的行為能力認定，我國最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第184條規定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。”由于周某、陳某確實是利用其名下的多家公司牟取不法利益，又擅自將兩家公司注銷，因此應該承擔個人責任。

　　仲裁庭接受了申請人一方關于實體法律適用的意見。

　　仲裁結果

　　但是，本案的結果十分出人意料：盡管申請方聲稱提交了美國統一公司法的相關條款，并要求仲裁庭查明美國相關法律，仲裁庭卻以申請人一方未提供美國相關法律規定為由，僅裁決F公司、W公司承擔不足20萬美元的違約責任，未支持解除合同、退回設備及返還貨款的請求。

　　一、仲裁協議效力認定方面的重要突破

　　關于國際仲裁協議的法律適用，各國法律均遵守當事人意思自治原則，在當事人放棄此項權利時適用什么法律各國做法不完全一致�！都~約公約》第5條規定適用裁決作出地國法律。1998年11月23日，前最高法院副院長李國光在講話中指出，對于涉外仲裁協議的認定，要適用當事人約定的法律，并參照國際慣例。只有在明確適用中國法律的情況下，才適用《仲裁法》第17和18條。最高法院1998年《關于當前經濟審判工作座談會紀要》進一步明確指出，具有涉外因素的仲裁協議的效力認定，應適用仲裁地法。

　　就形式要件而言，仲裁協議應采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條第2款明確將書面仲裁協議分為兩種形式：一種是經雙方當事人簽署的訂立在合同中的仲裁條款或仲裁協議書；另一種是在雙方當事人互換或往來函件、電文中所締結在合同里的仲裁條款或仲裁協議書。我國《仲裁法》第16條第1款也規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。”關于仲裁協議的實質要件，《仲裁法》第16條第2款規定仲裁協議應當具有下列內容：（1）請求仲裁的意思表示；（2）仲裁事項；（3）選定的仲裁委員會。我國《仲裁法》對仲裁協議的實質要件的規定較為嚴格。

　　鑒于被申請人提出管轄異議，本案當事人在抗辯過程中一致同意適用中國法律認定仲裁協議的效力，但是，申請人一方再次提起仲裁當時主要依據美國法院做出的要求6被申請人接受中國仲裁管轄的裁決書，顯然，中美兩國關于仲裁協議／條款效力的法律明顯存在沖突。2001年7月，申請人的代理人要求仲裁機構向美國加州北區聯邦法院索取關于該案的庭審筆錄。仲裁機構接受了申請人一方的請求。

　　根據美國加州法院提交的筆錄，仲裁委員會采納了申請人代理人提出的意見，認定對本案及本案的6個被申請人享有管轄權。筆者認為，這是我國仲裁機構適用仲裁法關于仲裁協議之規定的一個重要突破。

　　二、仲裁協議形式要件的規定亟待完善

　　我國仲裁法關于仲裁協議形式要件的規定過于刻板，不能很好地適應仲裁作為準司法手段解決商事爭議的需要，亟待加以修改完善。筆者認為，只要存在真實的仲裁意思表示，對于仲裁協議／仲裁條款的形式要求可以放寬。

　　此外，我國的合同當事人在選擇仲裁方式時，一定不能忽略潛在的法律沖突，防止外方利用國家間的法律沖突規避法律義務。

　　最后，我們應當認識到，即使法制昌明的國家也有騙子（包括一些定居海外的華裔，他們熟知我國的傳統文化、民族心理和行為風格，有些人還了解我國的法律），這些人利用中方急于引進國外資金、技術、管理的善良心理，鉆法律空子，我國公民、經濟組織在對外經濟交往當中一定要進一步增強法律意識，提高警惕，理性對待。在訂立合同之前，務必注意對外方資信情況進行深入調查，不能輕信外方的花言巧語。在訂立合同時，中外文合同應同時簽訂。在外方存在多家關聯公司的情況下，務必注意明確合同主體。

　�。ㄗ髡吆喗椋簻丶o明，中國政法大學法學碩士，專職律師；朱崇坤，曾執教于國防大學，專職律師；陳雄飛，法學博士，專職律師）