我國(guó)公司法在理念和制度上都應(yīng)進(jìn)行根本的變革與重構(gòu)。公司法的修改在制度模式上應(yīng)采用公司本位、公司自治的公司法制度模式。公司法修改應(yīng)與證券法、三資企業(yè)法、破產(chǎn)法等法律的修改協(xié)調(diào)聯(lián)動(dòng)進(jìn)行。公司法中應(yīng)構(gòu)建和完善公司治理結(jié)構(gòu)、投資者權(quán)益保護(hù)、關(guān)聯(lián)交易規(guī)制、公司訴訟等公司法律制度。

　　保護(hù)投資者利益應(yīng)是公司法的一個(gè)基本理念，在中國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)一股獨(dú)大特征

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的情況下，對(duì)中小股東提供法律保護(hù)是法律公正的要求，也是公司發(fā)展的要求。但現(xiàn)行法律中對(duì)于累積投票制度等中小股東保護(hù)制度沒(méi)有規(guī)定，也沒(méi)有為股東提供完善的司法訴訟途徑。

　　對(duì)間接侵害股東利益的行為，目前公司法中沒(méi)有訴訟機(jī)制，對(duì)股東表決權(quán)、委托投票權(quán)、查閱權(quán)受到侵害的行為，以及諸如股東是否有權(quán)去查閱公司賬簿、是否可以查閱高管人員的收入情況、是否可以公布股權(quán)結(jié)構(gòu)情況等，都沒(méi)有規(guī)定，但上市公司侵犯股東這些權(quán)利的行為比比皆是。因此，公司法應(yīng)作出相應(yīng)的修改。

　　我國(guó)現(xiàn)行公司法頒布于1993年。在其實(shí)施的10余年中，僅在1999年做過(guò)一次細(xì)微的改動(dòng)。而十年間，以市場(chǎng)化為導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)變革早已改變了原有公司法所依賴(lài)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。公司的產(chǎn)權(quán)構(gòu)成、行為方式與社會(huì)環(huán)境發(fā)生了重大變化，國(guó)有企業(yè)改革使大量國(guó)有企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司轉(zhuǎn)變?yōu)槌止芍黧w多元化的股份有限公司和有限責(zé)任公司，私有民營(yíng)的有限責(zé)任公司和股份有限公司的數(shù)量也大幅增加，證券市場(chǎng)的發(fā)展使得資本市場(chǎng)對(duì)公司發(fā)展的影響作用越來(lái)越巨大。更為重要的是，現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了大量現(xiàn)有公司法所不能夠解決的法律問(wèn)題。公司法的原有法律條款已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)需求。目前，公司法的修改已經(jīng)列入了全國(guó)人大立法規(guī)劃，由國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)具體起草，業(yè)界也在熱烈的討論中。我認(rèn)為，公司法修改的制度模式選擇、立法理念和面向中國(guó)現(xiàn)實(shí)的制度設(shè)計(jì)是公司法修改討論中應(yīng)關(guān)注的重大問(wèn)題。

　　在公司法修改過(guò)程中，大改還是小改是一個(gè)基本理念的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。世界范圍內(nèi)公司法發(fā)展趨勢(shì)和中國(guó)經(jīng)濟(jì)商業(yè)法律環(huán)境的現(xiàn)實(shí)都表明，在現(xiàn)有立法理念框架下進(jìn)行的修補(bǔ)只會(huì)徒勞無(wú)功，中國(guó)公司法律制度需要根本的變革與重構(gòu)，大改是必然的選擇。

　　一、 公司法修改要對(duì)公司法立法理念進(jìn)行變革

　　現(xiàn)行公司法的最大缺陷在于其立法理念的落后。首先，以國(guó)有企業(yè)改革和改制為背景的現(xiàn)行公司法，實(shí)際上是一部以國(guó)有企業(yè)為本位的立法，公司法中存在著許多對(duì)國(guó)有企業(yè)的特別規(guī)定。例如：對(duì)整體改制上市的國(guó)有企業(yè)，公司法豁免其適用連續(xù)3年經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的要求；賦予國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券的特權(quán)；公司法專(zhuān)節(jié)對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司作出規(guī)定。這些規(guī)定背后實(shí)際隱藏著對(duì)非國(guó)有企業(yè)的歧視，已經(jīng)不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天不同所有制企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)的需要。其次，強(qiáng)調(diào)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的管制，公司法上強(qiáng)制性、管制性、禁止性規(guī)范多，任意性、可選擇性規(guī)范少，是國(guó)家本位而不是當(dāng)事人自治的公司法。這種缺陷，一方面表現(xiàn)為在公司設(shè)立、公司對(duì)外投資、公司股份種類(lèi)、公司對(duì)外增資等事項(xiàng)中政府部門(mén)的批準(zhǔn)權(quán)和規(guī)章制定權(quán)，另一方面表現(xiàn)為公司法在制度供給上的不足，公司法規(guī)定的兩種法定類(lèi)型不能滿(mǎn)足經(jīng)濟(jì)生活中多樣的需要，一些與公司運(yùn)行相配套的制度如股票回購(gòu)制度等在公司法中也未作規(guī)定。再次，公司治理規(guī)范落后。現(xiàn)行公司法出于引入現(xiàn)代企業(yè)制度的考慮，對(duì)公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)作了詳盡和整齊劃一的規(guī)定，當(dāng)事人自由選擇的空間較小。另外，盡管有公司內(nèi)部三會(huì)的制衡，但公司法的制度設(shè)計(jì)又將公司權(quán)力的行使高度集中于董事長(zhǎng)，董事會(huì)制度的不完善造成了我國(guó)公司普遍存在的表面上集體負(fù)責(zé)、決策，而實(shí)際上個(gè)人說(shuō)了算的狀況。最后，公司法對(duì)投資者利益的保護(hù)不足。保護(hù)投資者利益是公司法的一個(gè)基本理念，在中國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)一股獨(dú)大特征的情況下，對(duì)中小股東提供法律保護(hù)是法律公正的要求，也是公司發(fā)展的要求。但現(xiàn)行法律中對(duì)于累積投票制度等中小股東保護(hù)制度沒(méi)有規(guī)定，也沒(méi)有為股東提供完善的司法訴訟途徑。

　　公司法修改的目標(biāo)是在理念上將國(guó)家本位的公司法改造為公司本位的公司法，更多強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人自治，而不是政府管制，同時(shí)，強(qiáng)化對(duì)投資者利益的保護(hù)。現(xiàn)行公司法應(yīng)作出重大的結(jié)構(gòu)調(diào)整，刪除有關(guān)國(guó)有獨(dú)資公司的特別規(guī)定。目前中央政府所屬189家大型企業(yè)將來(lái)可以逐步收縮并轉(zhuǎn)讓部分股權(quán)，國(guó)家國(guó)資委沒(méi)有必要也沒(méi)有能力管理那么多數(shù)量的純正單一的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，地方管屬的國(guó)有企業(yè)可以預(yù)料在不久的將來(lái)會(huì)逐漸式微，國(guó)有獨(dú)資公司作為改制初期的特定產(chǎn)物和今后將會(huì)長(zhǎng)期存在的市場(chǎng)特殊主體，應(yīng)在新的公司法中取消，或另行規(guī)定。如可考慮降低有限責(zé)任公司和股份有限公司設(shè)立的門(mén)檻，減少公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范(該強(qiáng)制的地方還應(yīng)該加強(qiáng)，如公司高管人員的注意義務(wù)和忠誠(chéng)義務(wù)、反欺詐性交易等)，增加任意性規(guī)范的規(guī)定。

　　二、公司法修改應(yīng)與證券法等法律的修改協(xié)調(diào)進(jìn)行

　　1. 公司法與證券法修改的聯(lián)動(dòng)性

　　從本原上看，公司法和證券法之間存在密切的關(guān)系，證券法是公司法的延伸。公司法是對(duì)人類(lèi)社會(huì)創(chuàng)設(shè)的杰出制度--公司的結(jié)構(gòu)和運(yùn)作的表達(dá)，證券法則著重規(guī)范因股份轉(zhuǎn)讓的公眾化而引發(fā)的問(wèn)題。作為規(guī)范證券市場(chǎng)和證券業(yè)的法律規(guī)范，證券法更重視有序、健康的市場(chǎng)秩序構(gòu)建。首先，公司法中投資人權(quán)益的自由轉(zhuǎn)讓構(gòu)成證券法延伸的法理基礎(chǔ)。在公司制度的五個(gè)主要特征--投資人的有限責(zé)任、投資人權(quán)益的自由轉(zhuǎn)讓、法人人格、集中管理和公司治理結(jié)構(gòu)中，投資人權(quán)益的自由轉(zhuǎn)讓是公司法與證券法聯(lián)結(jié)的紐帶。公司股票制度構(gòu)成投資人權(quán)益自由轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)框架，股票代表包括分配權(quán)、投票權(quán)、知情權(quán)、訴訟權(quán)在內(nèi)的一整套的權(quán)利，這種權(quán)利可以通過(guò)股票的轉(zhuǎn)讓行為完全轉(zhuǎn)讓。然而，在證券市場(chǎng)出現(xiàn)前，這種轉(zhuǎn)讓是小范圍的，股份制的吸引力和優(yōu)越性都沒(méi)有得到充分的發(fā)揮。證券市場(chǎng)的出現(xiàn)實(shí)現(xiàn)了公司法股份無(wú)障礙轉(zhuǎn)讓的理想，使公司得以籌集到更多的資金，涉及到更多人的經(jīng)濟(jì)利益，并進(jìn)而成為占支配地位的商業(yè)形式。其次，由公司法構(gòu)造而成的公司是證券法和證券市場(chǎng)的主角，證券市場(chǎng)中交易的主要產(chǎn)品--公司股票和公司債券都是公司發(fā)行的，證券市場(chǎng)的中介也采取了公司形式。最后，獨(dú)立發(fā)展的證券法也促進(jìn)了公司法的延展，證券法將公司法的效力范圍從少數(shù)資本所有者擴(kuò)展至一般的社會(huì)公眾，公司法的影響力也由此提升。證券法為公司法中永恒的利益爭(zhēng)執(zhí)與平衡提供了新的工具，上市公司收購(gòu)與兼并、委托投票制度以及公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新與變革都與證券法密切相關(guān)，證券市場(chǎng)中出現(xiàn)的特有欺詐性行為也為公司法中的董事義務(wù)提供了更多的思考。

　　證券法和公司法之間的密切關(guān)系使得兩部法律必須存在一致的立法理念、緊密銜接的制度框架、協(xié)調(diào)配合的規(guī)則設(shè)計(jì)。現(xiàn)行的公司法與證券法由于當(dāng)時(shí)立法環(huán)境的限制未能實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，當(dāng)前，證券法與公司法同時(shí)被列入人大應(yīng)修改法律的立法規(guī)劃。對(duì)兩部法律進(jìn)行聯(lián)動(dòng)修改是可能的，更是必需的。證券法的修改與公司法的修改應(yīng)同步進(jìn)行。為實(shí)現(xiàn)兩者之間的銜接和配合，可以考慮把公司法中有關(guān)股份公司股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓的部分放入證券法中，而將證券法中證券交易部分分離出來(lái)，獨(dú)立形成一部證券交易單行法，徹底理順公司法、證券法和證券交易法三者之間的關(guān)系。

　　2. 公司法修改與三資企業(yè)法修改的協(xié)調(diào)

　　三部外商投資企業(yè)法的合一修改已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。公司法應(yīng)構(gòu)成企業(yè)組織法的基礎(chǔ)法律，《外商投資企業(yè)法》、公司法、證券法的修改應(yīng)聯(lián)動(dòng)起來(lái)考慮，將來(lái)的《外商投資企業(yè)法》應(yīng)該統(tǒng)一到公司法的整體框架上來(lái)。

　　將來(lái)的《外商投資企業(yè)法》中對(duì)公司形式的外商投資企業(yè)的規(guī)定與公司法的協(xié)調(diào)主要表現(xiàn)為三個(gè)方面：第一，國(guó)民待遇原則的確立。目前我們的法律給了外資企業(yè)大量的優(yōu)惠政策。現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了如柯達(dá)這樣的中外合資的股份有限公司的現(xiàn)象，這種公司同時(shí)享有外商投資和股份有限公司的好處，這對(duì)國(guó)內(nèi)的公司明顯不公平。在中國(guó)進(jìn)入WTO以后，對(duì)外資企業(yè)的優(yōu)惠政策要弱化；國(guó)企、民企、洋企這三種企業(yè)的起跑線應(yīng)該一致、平等，優(yōu)惠政策僅應(yīng)存在于在某些特定行業(yè)、某些特定領(lǐng)域等小范圍內(nèi)。中外合資的股份有限公司與我們現(xiàn)在的公司不應(yīng)該有區(qū)別。第二，外商投資企業(yè)法與公司法的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)一致。目前的法律中存在著這種不平等的現(xiàn)象。如根據(jù)現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，外國(guó)合營(yíng)者可以是個(gè)人，中國(guó)的個(gè)人則不能成為合營(yíng)者。這就是明顯的不平等規(guī)定，是對(duì)公司設(shè)立的自治原則相違背，與保護(hù)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法修改也是不一致的。第三，外商投資企業(yè)的公司治理模式應(yīng)與公司法的規(guī)定相協(xié)調(diào)。如中外企業(yè)合資法中規(guī)定重大投資要雙方一致同意，兼并、破產(chǎn)、清算要雙方一致通過(guò)等，這些規(guī)定原來(lái)都是為了保護(hù)中方利益，也是對(duì)國(guó)有企業(yè)的重視，但這種保護(hù)與公司法的原則是不一致的。目前三部外商投資企業(yè)法與公司法規(guī)定不一致的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)亦應(yīng)在公司法修改時(shí)統(tǒng)一起來(lái)。

　　3. 公司法修改與新破產(chǎn)法制定的協(xié)調(diào)

　　目前，新的《企業(yè)破產(chǎn)法》正由全國(guó)人大在制定過(guò)程中，企業(yè)破產(chǎn)法中規(guī)定了公司破產(chǎn)范圍、破產(chǎn)原因和破產(chǎn)界限，也規(guī)定了公司破產(chǎn)清算、重整與和解程序。現(xiàn)行公司法第八章規(guī)定了公司破產(chǎn)、解散和清算內(nèi)容，這與新破產(chǎn)法的制度設(shè)計(jì)是不一致的。因?yàn)槠飘a(chǎn)法中的破產(chǎn)一詞本身就包含了清算等程序，公司法中的清算與破產(chǎn)法中的清算，用詞一樣，但定義、條件和程序有很大差別。另外，既然已有專(zhuān)門(mén)的企業(yè)破產(chǎn)法，公司法中也沒(méi)有必要規(guī)定有關(guān)公司破產(chǎn)的內(nèi)容。這也是公司法修改中應(yīng)加以注意和協(xié)調(diào)的。

　　值得關(guān)注的是，現(xiàn)在全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委正在起草《國(guó)有資產(chǎn)法》，其中，涉及到國(guó)有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督、經(jīng)營(yíng)與預(yù)算體制，特別是國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)的規(guī)制與公司法的修改直接相關(guān)，有可能是一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。因此，公司法的修改應(yīng)未雨綢繆，提出應(yīng)對(duì)方案。

　　公司法制度設(shè)計(jì)的四個(gè)重要思路

　　一、公司治理結(jié)構(gòu)

　　以公司本位為理念的公司法需要相應(yīng)的公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。以國(guó)家管制為立法定位的公司法要求公司遵循法定的治理模式，公司法中規(guī)定單一的公司治理結(jié)構(gòu)，要求所有公司遵照?qǐng)?zhí)行。以公司自治為立法定位的公司法則不需要強(qiáng)調(diào)公司的法定治理模式，應(yīng)允許公司能夠自主地選擇公司治理模式。公司法提供可供選擇的公司治理框架，公司通過(guò)其章程自由選擇適用。

　　公司治理結(jié)構(gòu)的核心是實(shí)現(xiàn)對(duì)公司實(shí)際控制人董事經(jīng)理的監(jiān)控，公司法應(yīng)強(qiáng)化對(duì)公司高管人員的責(zé)任規(guī)定。目前在世界范圍內(nèi)，存在兩種公司治理結(jié)構(gòu)。一種是以英美法系為代表的，公司在股東會(huì)之下設(shè)立董事會(huì)，在董事會(huì)內(nèi)部吸納獨(dú)立董事對(duì)公司的管理層進(jìn)行監(jiān)督。另外一種以大陸法系為代表，在股東會(huì)下設(shè)立董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，由監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)和管理層進(jìn)行監(jiān)督，又包括監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)平行設(shè)立的日本模式和監(jiān)事會(huì)高于董事會(huì)的德國(guó)模式。這兩種模式均可規(guī)定于我國(guó)公司法，由公司章程自由選擇。

　　對(duì)于上市公司來(lái)說(shuō)，公司治理結(jié)構(gòu)中設(shè)計(jì)獨(dú)立董事制度可能是更優(yōu)的選擇。公開(kāi)是上市公司治理的核心要義，證券市場(chǎng)通過(guò)其信息披露制度實(shí)現(xiàn)了這種公開(kāi)，獨(dú)立董事制度則是公司治理結(jié)構(gòu)中體現(xiàn)公開(kāi)理念的重要制度。為避免獨(dú)董制度目前存在的花瓶現(xiàn)狀，這一制度需要作出改革。應(yīng)強(qiáng)化上市公司中獨(dú)立董事制度，獨(dú)董人數(shù)在比例上應(yīng)超過(guò)公司董事的一半。除對(duì)獨(dú)董與非獨(dú)董的比例作出規(guī)定外，法律應(yīng)對(duì)獨(dú)立董事的選任制度、獨(dú)立董事的責(zé)任機(jī)制、薪酬機(jī)制與激勵(lì)機(jī)制作出規(guī)定，以確保獨(dú)立董事的公正和上市公司經(jīng)營(yíng)信息的真實(shí)準(zhǔn)確與及時(shí)公開(kāi)。

　　二、投資者權(quán)益保護(hù)

　　在公司法理念中，所謂公司本位就是要最大程度地保護(hù)所有投資者、所有股東的利益。在中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，一方面要強(qiáng)調(diào)保護(hù)所有投資者的利益，一方面更要強(qiáng)調(diào)保護(hù)中小股東的利益。因?yàn)槟壳爸袊?guó)的公司，股權(quán)結(jié)構(gòu)非常不合理，一股獨(dú)大。大股東既能夠決定公司前途、對(duì)公司重大事項(xiàng)發(fā)表意見(jiàn)、做出決策，同時(shí)又實(shí)際控制公司、經(jīng)營(yíng)企業(yè)，這就使中小股東利益較易受到損害。

　　目前公司法中的一些制度設(shè)計(jì)不是以股東利益作為考量基礎(chǔ)的，集中體現(xiàn)股東利益的公司財(cái)產(chǎn)制度便是其中一例。我國(guó)現(xiàn)行的公司資本制度實(shí)行嚴(yán)格的法定資本制，公司設(shè)立門(mén)檻較高、公司的轉(zhuǎn)投資和可轉(zhuǎn)債受到限制。現(xiàn)行的公司資本制度在設(shè)計(jì)上存在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，采用的是資本信用的思維模式。法律期望公司用一筆固定不動(dòng)的資本維持其信用，但公司的資本具有流動(dòng)性，流動(dòng)的資本才能夠盈利。高門(mén)檻的僵死的資本制度不利于公司的發(fā)展，也不能夠?qū)崿F(xiàn)其維護(hù)公司信用的目的。由于資本信用難以實(shí)現(xiàn)，出現(xiàn)了資產(chǎn)信用的思路，認(rèn)為公司的資產(chǎn)是公司信用的基礎(chǔ)，用公司的資產(chǎn)信用來(lái)取代公司的資本信用。然而，資產(chǎn)信用的思路也有問(wèn)題。因?yàn)楣�司的真正信用不在于資本和資產(chǎn)，公司的商業(yè)信用實(shí)際上是建立在配套完善的商業(yè)環(huán)境和信仰傳統(tǒng)上的，與社會(huì)的道德觀念和信用習(xí)慣之間存在密切關(guān)系。

　　因此，真正的投資者保護(hù)依靠整體的法律環(huán)境，一個(gè)包括破產(chǎn)法、擔(dān)保法在內(nèi)的、具有可訴性的、能夠維護(hù)商業(yè)信用的法律環(huán)境才能最大程度地保護(hù)投資者利益，使投資者享有充分的自益權(quán)和他益權(quán)。自益權(quán)和他益權(quán)是股東的兩個(gè)重要權(quán)利，自益權(quán)即股東為自己利益而行使的權(quán)利，如股東分紅、取得股息的權(quán)利，剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等；他益權(quán)或稱(chēng)共益權(quán)，是股東為公司利益兼為自身利益而行使的權(quán)利，如出席權(quán)、表決權(quán)、委托投票權(quán)、請(qǐng)求開(kāi)會(huì)權(quán)、查閱賬簿權(quán)等。他益權(quán)涉及到侵犯公司利益的行為，并間接牽涉到股東利益。對(duì)這種間接侵害股東利益的行為，目前公司法中沒(méi)有訴訟機(jī)制，對(duì)股東表決權(quán)、委托投票權(quán)、查閱權(quán)受到侵害的行為，以及諸如股東是否有權(quán)去查閱公司賬簿、是否可以查閱高管人員的收入情況、是否可以公布股權(quán)結(jié)構(gòu)情況等，都沒(méi)有規(guī)定，但上市公司侵犯股東這些權(quán)利的行為比比皆是。因此，公司法應(yīng)作出相應(yīng)的修改。

　　三、關(guān)聯(lián)交易的法律規(guī)制

　　在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期的信用危機(jī)引發(fā)了一系列的經(jīng)濟(jì)社會(huì)與法律問(wèn)題。在證券市場(chǎng)中存在一系列上市公司的惡現(xiàn)象。一些公司只顧圈錢(qián)，又用圈來(lái)的錢(qián)謀取私利。公司資產(chǎn)受到董事長(zhǎng)一人控制，大量擔(dān)保抵押不進(jìn)行信息披露，或是不經(jīng)過(guò)正當(dāng)?shù)摹⒇?fù)責(zé)任的程序進(jìn)行，造成了很多中小股民巨大的損失。例如，新疆啤酒花事件中，上市公司的董事長(zhǎng)不顧公司和無(wú)數(shù)股民利益，突然出逃；而該公司20個(gè)億的擔(dān)保債務(wù)中有近10億完全沒(méi)有經(jīng)過(guò)信息披露，董事會(huì)對(duì)此也一無(wú)所知。虛假陳述、內(nèi)幕交易現(xiàn)象在上市公司中更是屢見(jiàn)不鮮。

　　一股獨(dú)大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是導(dǎo)致這些現(xiàn)象出現(xiàn)的原因之一，但更重要的原因是母子公司的關(guān)聯(lián)交易。母子公司之間的相互擔(dān)保、連環(huán)擔(dān)保便是典型的關(guān)聯(lián)交易。在中國(guó)這樣一個(gè)關(guān)系社會(huì)當(dāng)中，許多擔(dān)保關(guān)系往往是礙于情面而發(fā)生，出現(xiàn)了相互擔(dān)保、一物多保、循環(huán)擔(dān)保、隱蔽擔(dān)保等現(xiàn)象，擔(dān)保關(guān)系極其混亂，這其中最突出的是母子公司之間的相互擔(dān)保、連環(huán)擔(dān)保現(xiàn)象。由于這種擔(dān)保關(guān)系不是一個(gè)即時(shí)的債務(wù)，一般情況下不易被發(fā)現(xiàn)，但極易使得上市公司形成大量的或然債務(wù)，這些債務(wù)便成為隱藏在上市公司和證券市場(chǎng)內(nèi)部的隱形炸彈。

　　廣泛存在的關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)嚴(yán)重的影響到公司的信用，法律應(yīng)通過(guò)規(guī)則設(shè)計(jì)對(duì)此作出規(guī)制。次級(jí)債權(quán)原則和揭開(kāi)公司面紗原則是公司法對(duì)應(yīng)關(guān)聯(lián)交易的兩個(gè)重要原則。次級(jí)債權(quán)原則源于美國(guó)公司判例法上的深石原則(Deep-RockDoctrine)，即法院只要認(rèn)定被控公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)完全被控股公司所控制，其經(jīng)營(yíng)主要為了控股公司的利益，就可以判決控股公司對(duì)被控公司的債權(quán)應(yīng)次于被控公司的其他債權(quán)得到清償。揭開(kāi)公司面紗原則，亦稱(chēng)公司法人人格否認(rèn)制度。它是指當(dāng)公司背后的具有實(shí)際支配權(quán)的股東濫用公司的法人人格，損害了公司債權(quán)人和社會(huì)公共利益時(shí)，法院將拋開(kāi)公司的獨(dú)立人格，將公司的行為視為隱瞞在公司背后的實(shí)際支配公司的股東的行為，使其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。揭開(kāi)公司面紗理論旨在防止公司的獨(dú)立人格和股東的有限責(zé)任遭到濫用。這兩個(gè)原則對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制具有較強(qiáng)的適用性，我國(guó)公司法也應(yīng)確立這兩個(gè)原則。

　　四、公司訴訟

　　在公司自治的立法理念下，政府對(duì)公司的直接管制逐漸淡化，證券市場(chǎng)的監(jiān)管也是通過(guò)信息披露制度的強(qiáng)化而具有間接性。然而，公司內(nèi)部人和公司自身從事惡行為的內(nèi)在動(dòng)因仍然存在，公司訴訟在此時(shí)就取代政府之手成為預(yù)防和治惡的重要機(jī)制。

　　現(xiàn)行公司法上的權(quán)利和責(zé)任規(guī)定不配套，公司在欺詐交易、內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易中獲得巨大好處卻得不到懲罰，中小股東遭到巨大損失卻得不到賠償，這說(shuō)明現(xiàn)行公司法不是一部可訴性的法律。派生訴訟和集團(tuán)訴訟這兩種公司訴訟機(jī)制能夠有效地解決上述問(wèn)題。公司訴訟機(jī)制的建立有兩方面意義：一方面，公司訴訟可以達(dá)到對(duì)公司董事和高級(jí)管理人員忠誠(chéng)義務(wù)和信賴(lài)義務(wù)的要求，有效的預(yù)防和制止董事、高管人員的欺詐和竊取行為。另一方面，現(xiàn)代公司特別易于發(fā)生勞資關(guān)系糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等集體性糾紛，在公司利益最大化的過(guò)程中也可能會(huì)造成對(duì)公共利益的影響，如對(duì)環(huán)境資源的破壞，而公司訴訟機(jī)制特別是集團(tuán)訴訟機(jī)制對(duì)這些行為較有威懾力。

　　[視點(diǎn)] 公司法修改的制度模式選擇--公司本位與公司自治

　　在討論公司法修改前，有必要首先對(duì)國(guó)際上現(xiàn)存的公司制度模式做一個(gè)梳理。這些制度模式構(gòu)成我國(guó)公司法修改的制度模式背景，直接或間接地影響著我國(guó)公司法修改的路徑選擇。而不同的路徑選擇則決定了公司法修改的制度影響力以及法律和社會(huì)之間的互動(dòng)關(guān)系。

　　世界上現(xiàn)存的公司法模式有三種，即家族本位的公司法模式、國(guó)家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。我國(guó)公司法的修改實(shí)際上便面臨著這三種公司法模式的選擇，

　　在東亞法系以及中東和歐洲一些地區(qū)(如意大利和法國(guó))，由于民族特性，家族企業(yè)大量出現(xiàn)，其公司法和政策模式更多的是為了適應(yīng)家族企業(yè)產(chǎn)生、發(fā)展及其經(jīng)營(yíng)的需求。在這種模式中，公司治理結(jié)構(gòu)往往不是最重要的或者是混亂的，家族內(nèi)部權(quán)威的個(gè)人威望和層級(jí)制度在決定和影響著家族企業(yè)的治理和成功。公司往往依靠的是家族家長(zhǎng)權(quán)威的獨(dú)斷專(zhuān)行和對(duì)市場(chǎng)形勢(shì)的審時(shí)度勢(shì)，來(lái)治理企業(yè)和判斷、決策其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。因此其法律體系對(duì)于家族內(nèi)部的親緣持股、交叉持股、相互持股持寬松甚至鼓勵(lì)的態(tài)度。這種模式的優(yōu)勢(shì)是其決策和經(jīng)營(yíng)效率較高，內(nèi)部較團(tuán)結(jié)，但其缺陷也很明顯，即這種公司容易人存政舉，人亡政息，公司的命運(yùn)與公司控制權(quán)威的個(gè)人命運(yùn)與進(jìn)退息息相關(guān)。另外，這種模式還有另一種缺陷，家族公司往往自我交易、內(nèi)幕交易過(guò)多，黑箱操作，信息披露的約束力較弱，易發(fā)生侵害中小股東權(quán)益的現(xiàn)象。

　　在大陸法系，特別是德國(guó)和北歐國(guó)家，一個(gè)國(guó)家只有一部成文公司法，也就是說(shuō)有一個(gè)統(tǒng)一的公司法。這種立法模式的好處在于公司組織形式和法人治理結(jié)構(gòu)有一個(gè)單一的標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一的程序，便于公司的規(guī)范。同時(shí)這種模式強(qiáng)調(diào)公司的社會(huì)責(zé)任，政府對(duì)公司的監(jiān)督較易。但是它的缺陷也是明顯的，就是容易產(chǎn)生政府干預(yù)，把公司管的過(guò)死，形成政府本位或國(guó)家本位的模式，同時(shí)，這種模式的一個(gè)特點(diǎn)是公司法原則性條款過(guò)多，且更多依賴(lài)于道德因素，司法實(shí)踐中有時(shí)難以適應(yīng)公司訴訟和自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　而在英美法系的美國(guó)，公司法卻是各州有各州的公司法，公司法是地方法。雖然也有全國(guó)性的《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，但它只不過(guò)是全美律師協(xié)會(huì)起草的、各州制定自己地方公司法的一個(gè)摹本，本身不具備法律效力。這種公司法模式認(rèn)為，公司是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本單元。公司法是地方法，不是國(guó)家法，它分為法規(guī)和判例兩部分，主要是界定股東、董事與公司的基本權(quán)利和責(zé)任，其核心涉及合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系，以調(diào)整市場(chǎng)上民事主體私人之間的關(guān)系和行為。這種地方公司法的結(jié)構(gòu)優(yōu)點(diǎn)在于它完全排斥政府對(duì)公司的干預(yù)，以保護(hù)債權(quán)債務(wù)人的利益和自由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)為宗旨，強(qiáng)調(diào)公司本位，便于法官審案時(shí)采用較有利于公司自由的公司法標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，它的法人治理結(jié)構(gòu)規(guī)定非常完善，對(duì)董事會(huì)、股東大會(huì)和公司管理層的權(quán)力制衡規(guī)定非常細(xì)密。在公司治理中，更多地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的自治。這種模式的缺陷是，由于過(guò)于強(qiáng)調(diào)公司本位和自治原則，股東與公司的訴訟過(guò)多，甚至出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象。

　　以上三種公司法模式，在今天全球資本流動(dòng)迅速、經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)激烈、跨國(guó)交易頻繁的情況下互相影響、互相學(xué)習(xí)，在與各自國(guó)家的民族精神和文化理念相結(jié)合的前提下互相融合。這種融合存在其明確的指向，三種公司法模式趨向于向公司本位的公司法進(jìn)行融合，公司制度趨向于公司的自由和自治。大陸法系近年來(lái)的立法變革展現(xiàn)了這一趨勢(shì)，德國(guó)近年來(lái)大規(guī)模修改其商事法律，其債法、破產(chǎn)法的修改都以增加當(dāng)事人的自治范圍作為目標(biāo)，而日本公司法的修改也表現(xiàn)出由國(guó)家本位向公司本位的轉(zhuǎn)變。世界上最著名的家族公司之一意大利的菲亞特公司伴隨著經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)在其董事長(zhǎng)阿涅利去世后出現(xiàn)了信任危機(jī)，家族本位的公司制度受到了挑戰(zhàn)。家族制度的治理模式實(shí)際上已經(jīng)開(kāi)始向規(guī)范的公司治理模式過(guò)渡。公司本位、公司自治已經(jīng)成為世界公司制度模式的發(fā)展趨勢(shì)，我國(guó)公司法的修改也應(yīng)該順應(yīng)這一趨勢(shì)。

　　[資料鏈接] 《中華人民共和國(guó)公司法》簡(jiǎn)介

　　公司法是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)法律規(guī)則，是一個(gè)社會(huì)內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律的重要法律表達(dá)。良好的公司法更能夠通過(guò)其立法理念和制度設(shè)計(jì)，對(duì)市場(chǎng)參與主體的形成、財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、資本運(yùn)作方式、信用習(xí)慣、交易方式起到一種根本性的構(gòu)建和變革作用。《中華人民共和國(guó)公司法》共11章230條，于1993年12月29日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)，自1994年7月1日起施行。

　　我國(guó)公司法是建國(guó)40多年來(lái)我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)的第一部規(guī)范公司的法律，為建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供了法律保障，明確了現(xiàn)代企業(yè)制度的實(shí)現(xiàn)途徑。公司法就制訂的目的、適用范圍、公司的性質(zhì)、法律地位、公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)、股份有限公司的股份發(fā)行與轉(zhuǎn)讓、公司債券、公司的財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、公司的合并與分立、公司的破產(chǎn)、解散和清算、外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)、法律責(zé)任等分別作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。

　　1999年12月25日，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議審議了國(guó)務(wù)院關(guān)于《中華人民共和國(guó)公司法修正案(草案)》的議案，決定對(duì)公司法進(jìn)行局部修改，增設(shè)了國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事會(huì)，放松了高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股和申請(qǐng)股票上市的條件等。

　　2004年初，國(guó)務(wù)院法制辦啟動(dòng)新一輪公司法修改工作，于7月初完成草案的起草，并將征求意見(jiàn)稿下發(fā)到有關(guān)部門(mén)征求意見(jiàn)。據(jù)了解，此次修改的條款有120多條，修改或增加的內(nèi)容達(dá)400余處。根據(jù)安排，國(guó)務(wù)院法制辦將于8、9月份將征集到的意見(jiàn)進(jìn)行討論和最后修改，形成最終的公司法修改草案，年內(nèi)提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。上海證券報(bào)李曙光