"煙花三月下?lián)P州",揚州總是讓人們帶來美好的聯(lián)想,這次,江蘇瓊花(資訊 行情 論壇)事件卻給投資者帶來沉重的陰影,而且成了殃及新開張的中小企業(yè)板的"池魚"。

    據(jù)深交所查實,江蘇瓊花(002002)早在2002年7月和2003年4月曾分別將1500萬元和1000萬元資金委托德恒證券和恒信證券理財,而德恒和恒信是已經(jīng)崩盤的德隆

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系的控股券商,委托理財款項面臨無法收回結局。6月18日,江蘇瓊花招股,前一日,將這兩筆委托理財權益轉交揚州德龍化工有限公司,后者出具了替代券商償付的承諾函,但江蘇瓊花卻在《上市公告書》未予如實披露。6月25日,江蘇瓊花在深交所中小企業(yè)板上市,成為"新八股"之一,7月12日,深交所作出《關于對江蘇瓊花高科技股份有限公司及相關人員予以公開譴責的決定》,為此,公司公告向全體投資者鄭重致歉,創(chuàng)造了中國證券史上又一個"第一"和"之最"------受到交易所公開譴責的第一家中小企業(yè)板上市公司；從上市到受譴責僅17天,創(chuàng)造上市公司從上市到受譴責時間最短之紀錄。

    實際上,江蘇瓊花已構成在證券發(fā)行市場及在股票首次發(fā)行上市文件中的虛假陳述行為(最后以中國證監(jiān)會認定為準),具體則是虛假陳述中的重大遺漏,而重大遺漏是指信息披露義務人在信息披露文件中,未將應當記載的事項完全或者部分予以記載。如果依據(jù)《證券法》,中國證監(jiān)會對江蘇瓊花作出行政處罰決定,在行政處罰決定生效后,江蘇瓊花權益受損的投資者可以根據(jù)最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》(即1·9規(guī)定)的有關條款,提起民事賠償之訴,要求虛假陳述行為人賠償包括投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及相應的資金利息。

    就目前而言,江蘇瓊花事件中有兩個問題值得關注。

    其一,中國證監(jiān)會是否會對江蘇瓊花作出行政處罰決定?如果沒有作出行政處罰決定而作出責令整改通知時,投資者可否根據(jù)責令整改通知或交易所公開譴責決定進行起訴?

    從近幾年的公開披露的材料看,受交易所公開譴責后既有受中國證監(jiān)會行政處罰的,也有不受行政處罰的,而哪些必須受到行政處罰的,哪些不必受到行政處罰的,應受行政處罰中哪些必須受到警告、哪些必須受到罰款、哪些必須受到禁入,罰款的幅度如何分類分級確定,都找不到相應的實體性處罰適用的規(guī)范性文件,故無法對號入座而只能等待。在此,我呼吁有關部門在制定處罰的程序性規(guī)則的同時,還應及時、全面地制定處罰的實體性適用規(guī)則。

    交易所作出公開譴責決定不是行政處罰決定,因為交易所并非行政機關,無處罰權,故投資者不能根據(jù)交易所公開譴責決定作為起訴依據(jù)。但中國證監(jiān)會作出的責令整改通知是否是行政處罰,在行政法學上存在爭議,有人認為,責令整改通知因程序不同、指向對象不同,只是行政措施而非行政處罰決定。但我認為,是否只有在文號上標注"罰字"的才算行政處罰,相關依據(jù)何在?何況,許多行政處罰決定與責令整改通知在處罰內容上是接近的,不知該如何依法區(qū)別?

    其二,瓊花事件中哪些單位或個人可能受到行政處罰,成為虛假陳述共同侵權行為人?

    上市公司及部分違法違規(guī)董事,作為虛假陳述共同侵權行為人,是毫無疑問的。交易所只是證券上市交易的場所并非發(fā)行上市文件的審核機構,不能作為虛假陳述共同侵權行為人,也是毫無疑問的。

    那么,審核上市文件的發(fā)審委及審核人員可否作為虛假陳述共同侵權行為人?根據(jù)中國證監(jiān)會《股票發(fā)行審核委員會暫行辦法》,雖然中國證監(jiān)會在發(fā)審委審核意見基礎上依法核準股票發(fā)行上市,但發(fā)審委只是程序審核、形式審核,在審核是否符合上市條件、審核中介機構的材料與意見書、審核中國證監(jiān)會有關職能部門的初審報告后,提出審核意見,而對發(fā)審委及審核人員的監(jiān)督權屬于中國證監(jiān)會,但若產生重要審核失誤是否應承擔責任、承擔什么責任,規(guī)范性文件中未提及,但根據(jù)行政法原理和《證券法》的有關規(guī)定,發(fā)審委系中國證監(jiān)會設立,發(fā)生責任事故應由中國證監(jiān)會承擔相應的行政責任與民事責任,故發(fā)審委不能作為虛假陳述共同侵權行為人。

    而發(fā)行人若存在虛假陳述行為,則應承擔相應的行政責任與民事責任,而簽字的高管人員、上市保薦人、會計師事務所、律師事務所、資產評估機構等若存在虛假陳述行為,則作為虛假陳述共同侵權行為人與發(fā)行人一起連帶承擔相應的行政責任與民事責任。其中,根據(jù)《證券發(fā)行上市保薦制度暫行辦法》,上市保薦人的責任范圍要遠遠大于過去的上市推薦人,除非上市推薦人可以舉證證明不知情、被人故意隱瞞、自身已盡了勤勉盡責義務時才可免責,在江蘇瓊花事件中上市保薦人可否免責要看中國證監(jiān)會的具體認定。

    "上會"前能否增加公示程序

    近日,沸沸揚揚的江蘇瓊花事件讓市場各方都"大吃一驚",因為在上市之短、"出事"之快、處理迅速等方面都創(chuàng)了紀錄。雖然是首批中小企業(yè)板的精英,履行發(fā)行程序上一點也沒有省略,但是最終還是給了市場投資者一個"眼吹火",這不由得讓人質疑發(fā)行制度的"可靠性"和責任問題。

    其實,在過去的市場中,虛假上市、欺詐上市等事情時有發(fā)生,經(jīng)常拷問上市公司和相關人員的誠信問題。而信息披露問題更是百提不厭的,市場時時在鞭策那些不講誠信的公司,管理層也對"違規(guī)"公司進行處罰、譴責。然而,像類似的現(xiàn)象卻常常出現(xiàn),究其根源就是處理得不夠狠、不夠嚴厲,沒有罰得痛、罰得動心,最終處罰的成本轉嫁給了投資者。

    新的發(fā)審制度啟動伊始,盡管有些"殘酷",使得過會率較低,但是卻"把好了門",讓"問題"公司知難而退。瓊花事件的出現(xiàn)不得不發(fā)人深思。既有保薦機構的輔導,又有形式上的"上會",可謂把關森嚴,但是嚴重的違規(guī)卻沒有被發(fā)現(xiàn),應當引以為誡。

    俗話說"病從口入"。輔導、過會只是專業(yè)人士的把關,是少數(shù)人的行為,難免有紕漏的地方,而大多數(shù)投資者由于關心日后投資盈利情況,切身的利益使其更關心發(fā)行公司的"一舉一動",群眾的眼睛是雪亮的。在輔導結束、上會前,筆者建議,能否增加一個公示程序,在媒體詳細介紹一下擬發(fā)行公司情況,讓公司周圍和了解公司的投資者發(fā)發(fā)言,可能更加提前發(fā)現(xiàn)問題的出現(xiàn),降低壞公司的危害。

    "退市"不如"退貨"

    江蘇瓊花丑聞的影響確實惡劣,難怪市場人士一致呼吁要重罰瓊花,殺一儆百。而根據(jù)《公司法》與《證券法》的規(guī)定,欺詐上市的江蘇瓊花,可作"退市"處理。

    讓江蘇瓊花退市,這對于該公司來說確實是一個教訓。但這種退市的做法并不能真正地懲治欺詐上市者。因為根據(jù)目前退市的通常做法,就是把上市公司股票從主板(對于江蘇瓊花來說應是中小企業(yè)板)退到三板,而上市公司則無須對投資者的損失負責。也就是說,即便是江蘇瓊花退市了,那募集的2個多億的資金仍然還是歸該公司所有,相反,投資者卻不得不承擔巨額的退市損失。因此,這退市的板子雖然是打在了江蘇瓊花的身上,但真正受害的卻是流通股股東,相反江蘇瓊花卻并沒有受到太多的損失。

    如何既懲治了江蘇瓊花公司而又能在最大程度上維護流通股股東的利益呢?筆者以為引入"召回機制"應是一個好辦法。"召回"原本是一種售后服務制度,它是生產廠家為保護消費者的利益,為維護自己的信譽,而對自己生產的明顯有內在缺陷的產品進行回收的一種做法。而把這一方法引入到股市里來,就是由江蘇瓊花來回收自己發(fā)行在外的流通股,如此一來,江蘇瓊花所拿去的資金也就因此而吐出來了。而投資者在二級市場上的股票買入價格與發(fā)行價格之間的差額損失,則由江蘇瓊花與保薦機制來共同負責賠償,這樣江蘇瓊花還將因此而承擔一筆巨額的賠償費用。可見,"召回"更能體現(xiàn)出對欺詐上市者的懲處,而且還能在最大程度上保護流通股股東的利益。因此,筆者建議:應盡快引入"召回機制"。