《公司法》規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中須有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于五人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式”。由于目前已經(jīng)不存在募集設(shè)立方式，《公司法》對(duì)股份公司發(fā)起人的要求實(shí)際只有兩條：其一，人數(shù)在5人以上。目前境內(nèi)上市公司中，寶鋼股份(資訊 行情 論壇)、北大荒(資訊 行情 論壇)是由一個(gè)發(fā)起人獨(dú)家發(fā)起的。原因在于這些公司是根據(jù)《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》而設(shè)立的。該文件規(guī)定：

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“國(guó)有企業(yè)或者國(guó)有資產(chǎn)占主導(dǎo)地位的企業(yè)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定改建為向境外投資人募集股份并在境外上市的股份有限公司，以發(fā)起方式設(shè)立的，發(fā)起人可以少于5人；該股份有限公司一經(jīng)成立，即可以發(fā)行新股。”后由于市場(chǎng)原因，這些公司放棄了海外上市計(jì)劃，并經(jīng)特批在境內(nèi)上市。其二，有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，“以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所”。

    近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善，發(fā)起人的主體呈現(xiàn)多樣化的趨勢(shì)，而一些相關(guān)法律法規(guī)對(duì)發(fā)起人的主體資格做出了一些要求。

    （一）有限責(zé)任公司和股份有限公司

    有限責(zé)任公司和股份有限公司可以擔(dān)任發(fā)起人，但需要注意《公司法》對(duì)公司對(duì)外投資總額不得超過(guò)凈資產(chǎn)50%的限制性規(guī)定。

    （二）其它具備法人資格或不具備法人資格的企業(yè)

    中國(guó)實(shí)行的是企業(yè)設(shè)立的法定主義，具體內(nèi)容包括類型法定、條件法定、程序法定。因此，只要是法律或者行政法規(guī)所設(shè)定的企業(yè)形式，無(wú)論其是否具備法人資格，均可以成為發(fā)起人。具體來(lái)說(shuō)，包括以下企業(yè)：全民所有制企業(yè)、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。此外還有一種特殊形式的企業(yè)———股份合作制企業(yè)。國(guó)家目前并沒(méi)有正式法律文件承認(rèn)該種企業(yè)形式的法律地位，僅原體改委頒布過(guò)《關(guān)于發(fā)展城市股份合作制企業(yè)的指導(dǎo)意見》以及一些地方性規(guī)定。值得關(guān)注的是，中小企業(yè)板塊第一股“新和成(資訊 行情 論壇)”的主發(fā)起人———新昌縣合成化工廠是根據(jù)浙江省的地方性規(guī)定而成立的股份合作制企業(yè)，目前股東為130名職工。

    此外，根據(jù)《非公司企業(yè)法人對(duì)外投資比例問(wèn)題的答復(fù)》，非公司企業(yè)法人對(duì)外投資比例同樣累計(jì)不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的50%。

    （三）機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人

    根據(jù)《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》：“機(jī)關(guān)法人、社會(huì)團(tuán)體法人、事業(yè)單位法人作為公司的股東或者發(fā)起人時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)先辦理企業(yè)法人登記，再以企業(yè)法人名義投資入股”。

    根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，除國(guó)家授權(quán)投資的部門外，各級(jí)政府部門和黨政機(jī)關(guān)不能經(jīng)商辦企業(yè)，不能擔(dān)任發(fā)起人。一般認(rèn)為，只要不違反國(guó)家的禁止性規(guī)定，事業(yè)法人和社團(tuán)法人是可以作為股份公司發(fā)起人的。企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)先辦理企業(yè)法人登記，再以企業(yè)法人名義投資入股。證監(jiān)會(huì)發(fā)行部第10號(hào)備忘錄還對(duì)審核事業(yè)單位作為主發(fā)起人的股份公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算問(wèn)題做出了規(guī)定（據(jù)悉，證監(jiān)會(huì)近期可能會(huì)根據(jù)116號(hào)文對(duì)該備忘錄進(jìn)行修訂）。

    此外，具有法人資格的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》成立的村民委員會(huì)也可以作為股份公司發(fā)起人。“三房巷(資訊 行情 論壇)”的實(shí)際控制人江陰市周莊鎮(zhèn)三房巷村村民委員會(huì)持有該公司的控股股東95％的股權(quán)，持有第二大股東100％的權(quán)益，實(shí)際在發(fā)行前間接持有股份公司93.59％的股權(quán)。

    （四）外國(guó)企業(yè)或自然人

    外國(guó)企業(yè)或自然人擔(dān)任發(fā)起人時(shí)，如果合計(jì)持股超過(guò)25%，需按照《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》設(shè)立為外商投資股份有限公司。

    （五）外商投資企業(yè)

    從法律地位上講，外商投資企業(yè)屬中國(guó)法人，其所發(fā)起設(shè)立的股份公司不是外商投資股份有限公司，適用一般股份公司發(fā)行上市的有關(guān)規(guī)定。

    根據(jù)《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》的規(guī)定，外商投資企業(yè)符合下列條件的，可成為發(fā)起人：注冊(cè)資本已繳清，開始盈利；依法經(jīng)營(yíng)、無(wú)違法經(jīng)營(yíng)記錄；境內(nèi)累計(jì)投資不得超過(guò)其凈資產(chǎn)的50%。《關(guān)于外商投資企業(yè)成為公司股東或發(fā)起人登記管理的若干規(guī)定》同時(shí)要求：認(rèn)繳出資額已經(jīng)繳足、已經(jīng)完成原審批項(xiàng)目、已經(jīng)開始交納企業(yè)所得稅。

    外商投資企業(yè)作為股份公司股東或發(fā)起人時(shí)，屬于國(guó)家鼓勵(lì)外商直接投資的行業(yè)，外商投資企業(yè)股本比例不受限制；屬于國(guó)家限制外商直接投資的行業(yè)，公司注冊(cè)資本中所有外商投資企業(yè)所占股本比例，不得超過(guò)注冊(cè)資本的25%；外商投資企業(yè)不得作為國(guó)家禁止外商投資行業(yè)的公司的股東或發(fā)起人。

    （六）工會(huì)和職工持股會(huì)

    中國(guó)證監(jiān)會(huì)法律部在《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》中明確工會(huì)和職工持股會(huì)不能作為發(fā)起人。

    對(duì)于已經(jīng)由工會(huì)或者職工持股會(huì)持股的公司，應(yīng)對(duì)此進(jìn)行規(guī)范。這里一個(gè)需要探討的問(wèn)題是如果股份公司成立不足三年，能否轉(zhuǎn)讓工會(huì)或者職工持股會(huì)持股以滿足發(fā)行上市條件。在實(shí)踐中一般認(rèn)為《公司法》第147條中所規(guī)定的不能在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的“發(fā)起人”是指合法主體。對(duì)于不符合規(guī)定的，理應(yīng)進(jìn)行改正。因此出于“規(guī)范”目的而進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不違反《公司法》。

    （七）自然人

    有完全民事行為能力的自然人可以作為股份公司的發(fā)起人，但是應(yīng)當(dāng)注意下列問(wèn)題。

    其一，如果自然人的人數(shù)不多，建議由自然人直接持股，但自然人的股份必須通過(guò)合法形式取得。

    其二，雖然《公司法》對(duì)于股份有限公司發(fā)起人的人數(shù)無(wú)上限規(guī)定，但人數(shù)過(guò)多存在被視為變相公募的可能。在實(shí)踐中，如果需要持股的高管人員或者核心技術(shù)人員較多，或者是試圖實(shí)現(xiàn)職工持股，一般是設(shè)立專門的有限責(zé)任公司持有擬上市公司的股權(quán)，但須在符合法律規(guī)定的條件下對(duì)公司內(nèi)部的持股作出安排。由于受有限責(zé)任公司股東不能超過(guò)50人的限制，實(shí)務(wù)界為解決該問(wèn)題進(jìn)行了探討。一般認(rèn)為，在《信托法》頒布后，由自然人作為委托人，與信托投資公司（作為受托人）簽訂信托合同，由信托投資公司持股而自然人作為受益人的方式是合法可行的。從目前公開資料看，由機(jī)構(gòu)或者自然人通過(guò)信托方式委托信托投資公司收購(gòu)上市公司已經(jīng)有先例，但尚無(wú)IPO的先例（TCL的方式具有一定的特殊性，在此不予討論）。一個(gè)可以借鑒的案例是“長(zhǎng)電科技(資訊 行情 論壇)”。該公司第一大股東“新潮科技”是由14名自然人設(shè)立的有限責(zé)任公司，實(shí)際這14名自然人受大量職工委托而持股。《信托法》生效后，這14名股東與委托人簽訂了《信托投資協(xié)議》來(lái)重新規(guī)范原委托投資行為。雙方在《信托投資協(xié)議》中約定委托人將原委托14名自然人投入新潮科技的出資轉(zhuǎn)為信托財(cái)產(chǎn)。但2002年4月，雙方同意解除信托投資協(xié)議。這部分信托財(cái)產(chǎn)最終轉(zhuǎn)讓給了29名自然人，新潮科技的股東增加到43人，不再存在信托持股的情形。（據(jù)《長(zhǎng)電科技招股說(shuō)明書附錄》，載上交所網(wǎng)站） 有觀點(diǎn)認(rèn)為，該公司使用信托方式未能成功的原因之一在于此例中的受托人是自然人。《關(guān)于中華人民共和國(guó)信托法公布執(zhí)行后有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)辦發(fā)[2001]101號(hào) ）規(guī)定：未經(jīng)批準(zhǔn)，“任何法人機(jī)構(gòu)一律不得以各種形式從事營(yíng)業(yè)性信托活動(dòng)，任何自然人一律不得以任何名義從事各種形式的營(yíng)業(yè)性信托活動(dòng)”。

    其三，如果是公司高管或者核心技術(shù)人員以大量現(xiàn)金出資設(shè)立或者以現(xiàn)金受讓股份，需關(guān)注資金來(lái)源的合法性（是否來(lái)源于股份公司或者大股東）；如果這些自然人股東為籌資而存在高額負(fù)債，則需關(guān)注是否會(huì)影響公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。

    其四，外商投資股份有限公司的發(fā)起人不能是自然人。根據(jù)《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)或收購(gòu)方式與外國(guó)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人成立外商投資企業(yè)。但是，原境內(nèi)公司中國(guó)自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者。也就是說(shuō)，如果一個(gè)純內(nèi)資公司的股東是自然人，且該自然人持股在一年以上，那么這個(gè)公司被收購(gòu)成為外商投資企業(yè)后，該自然人的股東身份可以保留。

    （八）其他不能作為股份公司發(fā)起人的情況

    一般認(rèn)為，會(huì)計(jì)師、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)不能成為股份公司發(fā)起人。受相關(guān)金融法規(guī)的限制，商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司、證券公司也不能作為新設(shè)股份公司的發(fā)起人。“貴研珀業(yè)”在發(fā)起設(shè)立時(shí)國(guó)信證券出資持有40萬(wàn)股，后根據(jù)《證券公司管理辦法》及證監(jiān)會(huì)反饋函的要求，在發(fā)行前進(jìn)行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓。（據(jù)《貴研珀業(yè)招股說(shuō)明書附錄》，載上交所網(wǎng)站）。