《瞭望東方周刊》記者肖山／北京報道

　　在中國人的潛意識里,常常把被告人和罪犯當作“一伙的”

　　走出看守所,麻廣軍沒有絲毫的輕松感覺。盡管法院一審宣判他無罪,但二審結果還沒有出來,他心中的石頭還不敢落地。

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　　麻是內蒙古自治區赤峰市律師。2004年3月20日,內蒙古寧城縣法院宣布被檢察機關指控犯有“妨害作證罪”的麻廣軍無罪釋放,至此,麻廣軍已經在看守所里呆了210天。不過3天后,寧城縣檢察院提請抗訴,要求中級法院“依法改判”。

　　直到6月1日,最新消息傳來,赤峰市中級法院終審裁定麻廣軍無罪,他才終于舒了一口氣。

　　“死亡條款”

　　事情源于一宗強奸案。2002年12月20日,寧城縣農民許某因涉嫌強奸同村聾啞人魏某而被公安局刑事拘留,許承認曾對魏實施強奸兩次。 　　

　　2003年2月11日,許某翻供,稱自己是冤枉的。但法院仍然認定許強奸犯罪成立并判刑5年。

　　此前,麻廣軍于2002年12月30日接受許某兒子的委托,同意為許某出庭辯護。

　　麻廣軍在法庭上出示了7份證據材料,試圖證明許某無罪。同時,張玉蘭、高金英等7名證人均證實許某沒有作案時間。在此情況下,控方提請休庭。

　　休庭第二天,寧城縣檢察院和寧城縣公安局相繼把7名證人帶到寧城縣看守所。其中,53歲的張玉蘭在看守所被置留36小時。期間,張玉蘭一直被詢問是受誰指使作證的,是不是受律師指使。審訊之后,7名證人承認自己作了偽證,并說是由律師麻廣軍指使的。

　　因此,許某被一審法院認定有罪,麻也因涉嫌“妨礙作證”被關進了看守所。

　　后來,赤峰市中級法院將該案發回重審。法庭上,原來承認作了偽證的7名證人再次稱許某沒有作案時間。寧城縣檢察院和公安局再次將證人傳喚到看守所進行訊問。證人又相繼推翻了法庭上的證言。許某再次被判有罪。　

　　2004年3月10日,麻廣軍涉嫌妨害作證案在寧城縣人民法院開庭審理。內蒙古律師協會委派律師為被告人麻廣軍進行無罪辯護。 　　

　　麻的辯護人認為,“證人在法庭上講的是事實,而在庭審結束時由寧城縣檢察院和公安局帶走證人去看守所訊問后又改變了在法庭上的證言,存在證詞因環境因素而變化或者有刑訊逼供和誘供之嫌。”

　　北京市煒衡律師事務所江曉陽博士認為,導致麻廣軍被無端關押210天的,就是在律師圈內備受質疑的刑法第306條。

　　這個被律師們戲稱為“306死亡條款”的刑法條文規定:在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據,幫助當事人毀滅、偽造證據,威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的,處3年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處3年以上7年以下有期徒刑。

　　“由于該條寫法模糊,特別是對‘引誘’的界定不清,導致很多刑事辯護律師容易被扣上引誘作偽證的罪名。”江曉陽律師說,“在某些時候,辯護律師由于慷慨陳詞得罪了檢察官或者辦案的警察,或者由于指出了警察和檢察官的違法行為,威脅到警察和檢察官的命運和利益的時候,律師就很容易被扣上偽證罪名。”

　　比如,昆明律師王一冰因涉嫌觸犯“第306條”而歷經兩年牢獄之災,二審法院卻又宣告其無罪,最后這位律師憤而出家。

　　全國律師協會曾對23個律師偽證罪的案例進行統計分析,結果表明,其中11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案,錯案率近50%。新刑法實施后,律師執業中涉及“偽造證據罪”、“妨害證據罪”的案件占全部律師維權案件總量的80%,僅2001年,全國就有幾十名律師涉嫌律師偽證罪。

　　《法制日報》曾發表文章說,1997年-2002年間,至少有500名律師被“濫抓、濫拘、濫捕、濫訴、濫判”,其中80%由司法機關“送進班房”,“絕大部分(占80%)又最終宣判無罪”。

　　正因為這柄利劍高懸,律師越來越不愿意做刑事辯護。北京律師朱勇輝坦言,在辦案中,他們總是小心加小心,盡可能避免讓警方和檢察官找到報復的借口。還有律師稱,在刑事辯護中,“能不取證就盡量不取證”。

　　第五次全國律師代表大會《全國律協維權工作報告》披露,北京律師年人均辦理刑事案件數量已從10年前的2.64件下降到0.78件。而北京大學法學院陳興良教授則稱,目前中國有70%以上事關被告人生死攸關的刑事案件,沒有律師介入。

　　說到“死亡條款”,律師們都樂于提及“刑事辯護責任豁免權”。

　　1990年9月7日,聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過了國際性法律文件《關于律師作用的基本原則》,該文件第20條明確規定:“律師對于其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前發表的有關言論,應享有民事和刑事豁免權。”

　　中國政府已經在該文件上簽字。有鑒于此,人們呼吁,中國應該明確律師的刑事辯護責任豁免原則。

　　律師“三難”

　　一位資深律師說,對于辦案的中國律師而言,再大的困難,都不如“三難”──會見難、閱卷難、調查取證難。

　　“會見難”,就是律師在接受委托后會見被羈押的犯罪嫌疑人或者被告人時所遭遇的重重阻力。

　　“按照法律的規定,對于不涉及國家機密的案子,犯罪嫌疑人在被采取強制措施并經偵查機關第一次訊問以后,他就有權會見律師,”江曉陽律師告訴記者,但通常,“這些法律規定只是水中花,因為偵查機關根本不會讓律師盡快見到犯罪嫌疑人。”

　　中國政法大學法學院副教授何兵博士解釋說,顯然,對于偵查機關而言,律師的及時介入可能成為偵查過程中的麻煩和絆腳石,因為嫌疑人獲得了法律幫助,就可能對偵查方可能的違法偵查行為構成對抗和阻礙。更重要的是,律師的提前介入,還使辯護人可能獲得充分的信息,從而對以后可能進行的公訴造成更大的麻煩。

　　為了加大律師會見在押犯罪嫌疑人的難度,公安機關層層出臺規定,將會見“層層加嚴”。比如有的看守所要求律師在會見犯罪嫌疑人之前必須出具批準通知,有的檢察院公安局則故意拖延安排會見時間。

　　《刑事訴訟法》第36條規定,“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料”,“自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料”。

　　業內人士認為,這一規定相對于刑訴法修改之前律師在執業的任何環節都可以查閱案件全部材料的規定來說是一個倒退。

　　但即便如此,律師的閱卷權仍然被不合理地限制。例如最高檢規定律師的閱卷、摘抄和復制應當先提出書面申請,且將可查閱的材料嚴格限定為程序性文書。

　　律師的工作離不開調查取證,但恰恰是這個問題束縛著律師們的手腳。按照現行法律規定,律師調查取證須經被調查人同意,這就意味著律師的取證隨時因被調查人的拒絕而可能進行不下去。

　　對比之下,法律規定任何公民和單位有義務向司法機關作證,這實質上使得本應處于平等地位的控辯雙方信息獲取權不對等。一些律師不得不采取違規行為。

　　收費之惑

　　在中國律師圈,關于收入問題有一個公開的秘密,那就是非訴訟收費比訴訟收費高、經濟民商事訴訟收費比刑事辯護高,而它們的風險程度則恰恰相反。

　　中國律師圈還有一個公開的秘密,那就是在收費問題上,律師或者律師事務所以白條甚至不開任何收據的方式直接收取委托人的錢。一位律師解釋說,這樣做“一是規避稅收,一是規避律所的提成”。

　　司法部胡占山處長說,由于有關方面至今未就律師收費監控問題達成一個一致的意見,司法部一直沒有制定詳細的律師收費細則。

　　一個有趣的矛盾是,一方面,人們普遍認為中國的律師屬于“高收入群體”,而另一方面,多數律師又抱怨收費限制不合理,應當“完全放開”。

　　《中國律師》雜志總編輯劉桂明告訴《瞭望東方周刊》,以最保守的估計,中國律師業每年的總收入應該在100億元人民幣以上。北京京都律師事務所曹樹昌律師則說,據他所知,中國律師非訴訟業務收費的單宗最高額已經超過了1000萬元人民幣。司法部胡占山處長則以北京市為例說,北京市的律師人均年收入達到了30多萬元人民幣,而美國律師的年均收入只有7萬-8萬美元。

　　一位業內人士提醒說,人們不應當被這些巨額數字所迷惑,而應看到一些容易被忽略的細節,比如說,城鄉律師的收入差距甚至比一般的城鄉居民收入差更大。“在北京、上海、深圳等地方,單宗案件的收費如果低于1萬元,可能就很少有律師愿意接手了,而在偏遠的農村,每件案子收費100元也是常事。”

　　這位人士還提醒說,律師的收入,相當部分被集中到了少數大所和名牌律師,而更多的律師可能還在為案源和生計發愁。

　　對于律師收入問題,田文昌律師有自己的想法。在他看來,人們光是看到了律師收入高的表面,而有意無意忽略了律師的智力成本和其他高額成本,比如風險成本。“如果將這些成本充分考慮進去,你就會發現律師的收益率其實并不高。”

　　全國律師協會一位工作人員認為,尋找一個適合中國國情的辦法,讓律師的收費既體現工作性質、職責和價值,又不至于高得離譜,是管理者必須面臨的問題。這也才能減少律師的腐敗。

　　“為劉涌辯護的人也不是什么好東西”

　　作為中國政法大學法律系的原主任,同時也是現任的中華全國律師協會刑事業務委員會主任,田文昌如今深陷挫折感之中。因為對黑社會頭目劉涌進行了辯護,田律師在互聯網上遭受滅頂之災。

　　許多網民的邏輯是:為劉涌這種“罪大惡極的壞家伙”辯護的人,也不是什么好東西。“為‘壞人’辯護就該罵嗎?”田文昌哭笑不得。

　　北京大學法學院一位刑事訴訟法專家指出,對劉涌案件辯護律師的指責,實際上反映了一種觀念:在中國人的潛意識里,總把被告人和罪犯等同起來,在這種觀念驅使下,律師為刑事被告人的辯護,就在很大程度上不能被接受。

　　清華大學憲法與公民權利中心主任、北京中聞律師事務所主任吳革分析說,這種逆反心理不只存在于不懂法的普通民眾心里,甚至還存在于廣大政府官員、司法人員心中。

　　田文昌的同事楊航遠律師在5月8日再次碰到了尷尬的一幕。這天下午,接受指定法律援助的楊前往北京市昌平區某看守所會見一名在押的被告人,這個人因為殺人而被逮捕羈押審判。

　　在看守所值勤的警察一聽說律師的來意,就對楊不屑地說:“你們這不是瞎挑事嗎?他犯下這么大的事,難道你能讓法院放了他不成?”

　　在反復解釋后,楊律師總算讓看守警察同意會見,不過麻煩接踵而至。按照當事人的要求,楊依法為其寫了不服一審判決的上訴狀,但是,楊打算讓上訴人簽名的要求又一次遭到了阻攔,看守所警察和隨后趕到的看守所長都表示,看守所從來不讓律師為被告人寫上訴狀。

　　“這樣的情形在我們的辦案過程中司空見慣。”京都律師事務所的另一名律師王天槐告訴《瞭望東方周刊》,在一些地方,甚至檢察官、法官都對律師盡力為被告人辯護取證的行為表示不解,在他們看來,為犯罪嫌疑人辯護,是給國家打擊犯罪添亂。

　　王天槐律師認為,這樣的認識和阻礙,從本質上看是對律師的歧視。

　　亟待解決定位問題

　　《中國律師》雜志總編輯劉桂明在接受《瞭望東方周刊》采訪時認為,中國律師制度和律師業面臨的諸多問題,都來源于一個因素──對中國律師的定位不準。

　　劉桂明說,20多年來,律師經歷了多次定位的變化,至今無法真正落實其定位,“讓律師成了‘四不是’”:

　　──不是官:律師不是國家工作人員,無法進入行政管理體系擔任領導人。但實際上,律師應該是政府官員的最佳候選群體之一。以美國為例,至今為止的全部43位總統中,有31人具有法律教育背景,其中25人是律師出身。

　　──不是師:“律師”一詞出自佛教語,其原意是熟悉經律的導師。現代意義上的律師理應在傳播法治理念、推動法治進步方面擔當類似于“導師”的角色,但是,中國律師一方面由于整體水平不夠,另一方面由于社會評價不太高,難當此殊榮。

　　──不是家:這里所稱的“家”,包含專家和法律職業家兩個層面的意思。律師應當學有所專,成為精通某一門或者某一類法律的專家,應當是專家性的社會工作者,不過,中國律師離這個水平還差得遠。

　　──不是“行”:律師首先是一個職業,然后才能形成行業。在這個行業里,大家遵守共同的規則和準則,平等地進入和退出。不過,中國目前實際缺乏律師行業環境。

　　“要解決當前面臨的律師管理難題,當務之急,就是對律師進行準確定位。這個定位應有3個方面的含義,即政治角色定位、市場角色定位、社會角色定位。”劉桂明說。

　　改革關鍵在于“自治”

　　北京大學法學院賀衛方教授喜歡“從根本問題上宏觀考慮中國的律師改革”,他認為,在“政治文明”的口號下,作為司法制度重要組成部分的律師制度需要得到重新審視。

　　賀教授認為,中國律師目前面臨著“雙重困境”,一方面,律師本應是獨立的、自我主導的職業,這樣才會形成足夠的力量,但現實卻是律師無法獨立生存。另一方面,律師職業化程度不夠高,使得這個群體不能形成一種同社會上其他權力抗衡與交涉的能力。

　　中國律師門檻較低,現在盡管有考試制度,但很多非法律專業的人員通過3個月的突擊復習就可以考進來。賀教授透露,一些統計資料表明,全國10多萬律師中真正受過良好規范法律教育的只有三分之一。

　　在他看來,中國律師還不大可能通過自己的專業化的知識來獲得一種應有的專業化權力,以此贏得社會的尊重。

　　賀衛方的觀點是,中國律師改革的關鍵在于解決律師的自治問題。他舉例說,英國律師很早就形成了自治機制,因此,律師關心法律這個行業的發展,關注法律環境是否良好,他們為此爭取更大的權利,即所有的法官都必須從律師中挑選。

　　事實上,西方國家的律師還通過組織化的力量更多地影響國家的政治生活。賀教授告訴記者,西方議會中,法律人占有很大比重。越來越多的法律人進入到政府部門,對國家行政權也產生了深刻的影響。