只有保護好公有及私有財產權，才能保障私有財產的安全�熞膊拍馨讶说膭撛煨宰畲笙薅鹊卣{動起來，才能使整個社會保持旺盛的創造力。然而憲法如何保護私有財產權，公民能否直接以憲法為依據去起訴侵犯財產權的行為，也就是憲法司法化問題，一直是個沒有解決的問題。憲法能否在實踐中得到實施，目前實施的環境是否具備，都是亟待解決的問題。否則，即使憲法有了保護非公有制經濟的條款，在實踐中也不具有可訴性。

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　　李曙光

　　產權領域

　　在法律制度層面上�煯a權領域的體制性障礙存在于三個層次：

　　第一個層次是憲法保護私有產權的規定沒有可訴性。憲法不僅要維護公有財產，也要保護私有財產。這一點已經寫進了此次的修憲條文中。只有保護好公有及私有財產權，才能保障私有財產的安全�熞膊拍馨讶说膭撛煨宰畲笙薅鹊卣{動起來，才能使整個社會保持旺盛的創造力。然而憲法如何保護私有財產權，公民能否直接以憲法為依據去起訴侵犯財產權的行為，也就是憲法司法化問題，一直是個沒有解決的問題。憲法能否在實踐中得到實施，目前實施的環境是否具備，都是亟待解決的問題。否則，即使憲法有了保護非公有制經濟的條款，在實踐中也不具有可訴性。

　　第二個層次是相對于整個產權制度，并未建立一個相應的保護產權的完善法律框架。現在有關產權的制度規定多以政府規章和通知文件形式存在，而且各個規章和辦法之間缺乏銜接和統一，互相重疊和矛盾。一系列與產權有關的法律都應該進行修改和完善。憲法雖然已經修改，但是《國有資產法》、《稅法》、《物權法》等相關法律依然是空白，我國仍未建立與憲法相符的對現代產權制度的保護機制。在稅法領域，我國目前沒有一部統一的稅法。有外商所得稅法、個人所得稅法，但沒有企業所得稅法。有稅收征管法，但沒有稅收基本法；在破產法領域，我國目前只有國有企業破產法，新的破產法尚未出臺，對瀕臨破產企業的接管、重整的相關法律制度仍舊空白。如何保護私人債權人的合法權益，這有待于新破產法的完善；在物權法領域，也是空白。改革開放使得私人財產大量增加，私人財產不僅包括人們的生活資料、個人儲蓄和合法勞動收入，還包括很多非勞動收入，比如股份分紅、發明創造等無形資產，這都沒有受到物權法的明確保護。同時，現行的《土地管理法》、《全民所有制企業法》、《擔保法》等法律中含有與憲法中保護私有產權規定不符的內容，《刑法》中對于侵犯私人財產權行為的規定，也存在很大問題。又如，農民承包地、城市私人房屋產權的保護、城市拆遷問題，都有待解決。產權領域法律框架的不完善成為解決這些問題的體制性障礙。

　　第三個層次是沒有一些技術性的制度來界定不同的產權和解決產權糾紛。公私混雜的產權，哪些是國有的？哪些是公有的？哪些是私有的？都應分門別類，仔細劃分。如果沒有完善的技術性的制度，很多問題就解決不了。非公有制經濟的組織形式多種多樣，現實中出現的情況也很復雜，而現實中又沒有針對不同的產權對其進行界定和保護的具體細則，特別是缺乏程序性的產權界定實施細則。

　　投資領域

　　（一）在投資領域，當前非公有制經濟的發展仍然面臨瓶頸障礙

　　一是盡管有些產業領域國家沒有明文規定不準民營投資經營，但由于部門或地區壟斷經營的存在，民營資本往往難以進入或者充分進入；二是很多產業在ＷＴＯ談判中已承諾將按期對外開放并且制定了《外商產業指導目錄》，國家改革與發展委員會設有專門機構負責貫徹執行，但沒有明確是否也對乃至首先對非公有制經濟開放。三是許多行業允許國有企業和外資企業進入，但卻限制或禁止非公有制經濟的進入。

　　總的說來，非公有制經濟面臨著許多市場準入的障礙，尤其在那些傳統的國有經濟控制的部門和領域，表現在：首先是自然壟斷性行業，主要涉及到電力、鐵路、民航、水利、通信等領域。這些基礎設施領域一直是非公有制經濟投資涉足最少、進入最為艱難、最難以擴張的產業領域，因而也是民營投資進入最為不足的領域。其次是公用事業領域，涉及到公共交通、環保、供水、供氣、垃圾污水處理等公用基礎設施。目前仍然沒有實行政企分開，政府沒有退出，長期被當作公共服務業由政府直接經營，許多公共服務都未從政府職能剝離出來，民營資本無法投資。國家政策明顯偏向于國有企業，對于非公有制經濟限制較多、支持較少，非公有制經濟較難進入。再次，新型服務領域民營投資進入困難。目前，金融、保險、旅游、通訊、教育、體育、醫療等新型服務業已經成為新的投資熱點與經濟增長點。但新型服務業投資放開的難度與復雜程度遠遠要超過一般制造業，民間還沒有真正地展開投資，上述領域基本上是國家高度壟斷，嚴格限制了非公有制經濟的進入。目前，非公有制經濟在將近30個產業領域存在著不同程度的“限進”情況。即使在競爭性領域，非公有制經濟在市場的進入上也受到來自不同部門和地方的行政力量的干預，經濟壟斷和行政壟斷相互結合。

　　（二）在非公有制經濟參與處置國有資產問題上同樣存在著體制性障礙

　　非公有制經濟參與國有企業重組過程中投資領域宏觀法律環境缺陷主要表現為兩個方面：

　　第一，非公有制經濟參與國有企業重組的法律政策不統一、不透明、不穩定。關于國有企業改制重組，國家頒布過大量的法規政策，有些政策之間存在沖突；有些政策公開性不強，效力層次較低。

　　第二，政府的“多變”和干預弱化了法律的有效性，為非公有制經濟參與國有企業重組造成障礙。政府態度存在朝令夕改的弊端。在非公有制經濟參與國有企業重組的過程中，政府干預進一步沖擊了本來就比較脆弱的法律政策框架。在實踐中，政府不僅直接介入非公有制經濟參與國企重組的談判和決策，而且某些地方政府不遵守承諾，背信棄義，甚至撕毀合同，直接侵害非公有制經濟的合法權益。這事實上阻礙了非公有制經濟參與國有企業重組的積極性，使許多本來有望成功的重組計劃胎死腹中。另外，政府通過行政許可、行政審批給非公有制經濟進入市場設置壁壘。在這一過程中，滋生了大量腐敗。

　　不僅宏觀法律環境不容樂觀，非公有制經濟參與國有企業重組在微觀層面也問題叢生，涉及到交易市場、交易模式、交易程序和交易處理等問題。就交易市場而言，隱形交易市場、產權交易市場和證券交易市場三大市場中都存在著非公有制經濟參與國有企業重組的現實障礙。不健全、不透明的交易模式和價格形成機制更引發了大量“尋租”、內幕交易、國有資產流失、非公有制經濟權益受到侵犯的現象。國資委《關于規范國有企業改制工作的意見》雖然在國有企業改制方式、資產評估、價格確定、債權人和職工利益保護等方面作出了規定，但其畢竟是政策性文件，在保護非公有制經濟參與國企重組方面的效力是有限的。

　　非公有制經濟對國企重組的參與是中國經濟轉型期經濟結構的戰略性調整，這種調整如果沒有一個良性完善的制度環境，非公有制經濟將沒有積極性參與這種調整，勉強進行的調整也可能將會導致資源的浪費和財富的流失。公平、公正的法律制度環境至關重要。良性完善的制度環境的形成是一個長期的過程。但在目前，那些制約和阻礙非公有制經濟參與國企重組的制度亟待變革。

　　金融領域

　　首先，直接融資渠道對非公有制經濟的開放度很低。目前我國除了短期信貸以外，其他融資渠道對非公有制經濟的開放度都很有限。證券市場對非公有制經濟企業的開放度較低，國內雖有兩個全國性的股票證券市場，可以使少數國有大中型企業進行直接融資，但是由于其進入門檻較高，多數企業特別是大批剛剛起步的中小企業仍無法通過證券市場進行融資。另外，法律僅僅允許國有企業發行企業債券，非公有制企業也不能通過發行債券的方式直接融資。

　　其次，間接融資渠道對非公有制經濟也限制較多。在直接融資渠道不暢情況下，企業一般采用銀行貸款，包括信用貸款等間接融資方式，但實際上，在向以國有商業銀行為主體的銀行體系申請貸款時，非公有制企業往往會受到所有制歧視和規模歧視。銀行技改貼息貸款、加速折舊減免稅收等財政金融優惠政策，也與絕大部分非公有制企業無緣。據最近統計，非公有制經濟的貸款滿足率只有60．4％�煴葒�有企業低10．4％，低于平均水平8．1％。銀行現行的機制使它們傾向于追求風險較小的有政府背景的企業，整個金融體系表現出強烈的國有經濟導向。可以說，目前中國金融體系中缺乏的是一個多層次的、能夠為廣大中小非公有制企業融資服務的資本市場。非公有制經濟的融資需求，是一個巨大的市場，如果國內的大銀行不愿意做小生意，那么這個市場空白就會由別的資本力量來填補�熯@個力量可能來自即將進入的外國銀行，也可能來自海外華人的資金，還可能來自民營資本本身。

　　再次�煼枪�有制企業自行籌集資金存在著法律上的障礙。這是因為，其一，企業之間不能相互借款。中國人民銀行發布的《貸款通則》第六十一條規定：企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。其二，向個人借款也存在法律困難。最高人民法院1999年發布的《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》中，盡管明確公民與非金融企業（以下簡稱企業）之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是該批復同時認定企業以借貸名義向職工非法集資、企業以借貸名義非法向社會集資、企業以借貸名義向社會公眾發放貸款、其他違反法律、行政法規的行為應當認定無效。而1998年，國務院發布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》中也明確規定：非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。違反該辦法規定，將承擔行政及刑事責任。

　　可以看出，非公有制經濟的融資需求和現有法律體制能夠提供的融資空間之間形成了缺口。體制的排斥加上立法的障礙，嚴重制約著非公有制經濟的發展。

　　經營領域

　　首先，在法律地位上，非公有制經濟與其他市場主體在市場競爭中的地位不平等。這表現在國有企業不僅有那么多起點高的優勢條件，還有許多優惠政策的庇護，非公有制經濟在很長時間里被視為“投機倒把”和“私販”的代名詞，受到社會的歧視。在市場經營競爭中，非公有制經濟的起跑線與其他市場主體明顯有差距。在實踐中，非公有制經濟稅率太高，稅負過重，已經成為制約其經營發展的主要問題，如許多個體私營企業被劃入小規模納稅人，實際稅負高于一般納稅人。還有雙重征稅問題，即交納了企業所得稅后還要交納個人所得稅。

　　其次，在立法和相關法律法規的執行中對非公有制經濟也不重視。如，與非公有制經濟市場交易密切相關的《公司法》、《合同法》、《擔保法》、《票據法》和《刑法》等法律法規在立法理念和可訴性方面都存在問題。隨著改革的深入和各種經營方式的出現，這些法律本身暴露出一些缺陷，不能給非公有制經濟的投資經營活動提供有效的法律保障。一些提供保障的相關法律也執行不嚴。

　　再次，在政府依法行政方面，非公有制經濟面臨的經營環境也較差。復雜繁瑣的審批制度和名目繁多的收費制度，從工商注冊，到檢查驗收，到稅外之費，巧立名目，吃拿卡要，隨意攤派，非公有制經濟付出了許多成本。加上一些執法司法人員素質不高，某些地方行政部門和官員濫用手中的職權，或者對非公有制經濟實行歧視待遇，或者對其合法的經營行為橫加干涉，有的甚至橫征暴斂、敲詐勒索，對非公有制經濟采取打壓政策。

　　最后，在社會信用體系和信用機制方面，非公有制經濟面臨的經營環境是非常不完善的。由于我國還處于市場經濟的初期，誠信的商業環境沒有建立起來，這誘使了一部分非公有制經濟也采用不講信用的方式去進行不正當競爭，有的甚至采取錢權交易、逃稅漏稅、欺詐行騙等不法手段來進行經營。

　　執法司法領域

　　在執法領域，經常出現不公正對待非公有制經濟的現象。作為平等的經濟主體，非公有制企業得不到與政府和國有企業平等的法律地位。一些執法部門違法行政，未經法定程序，動用專政工具，隨意抓捕、羈押民營企業家，違背了執法為民的基本理念。

　　在司法領域，對非公有制經濟缺少公平和公正的對待。在訴訟的過程中，非公有制經濟與政府及國有企業的地位不平等，“法律適用統一原則”得不到貫徹。在現實中，對非公有制企業的財產權利保護經常被忽視，許多企業家的人身安全和名譽安全得不到保障，受到不公正待遇的案件比比皆是，非公有制經濟的財產經常被輕易查封和扣押，而且案件長期不予審理，影響了非公有制經濟的正常生產和經營活動。企業財產與投資人、業主的個人財產、家庭共有財產，無限責任與有限責任在審理中常得不到慎重區分，公民合法的私有財產得不到法律的保護。

　　非公有制經濟還面臨訴訟難的問題。由于“身份”問題使非公有制經濟在一些訴訟中出現“不告不理，告了也不理”的現象。非公有制經濟在起訴政府和國企時常遭遇閉門羹，或程序繁瑣。尤其是在“民告官”的行政訴訟中，法院往往不予受理，即便受理，司法判決的偏向性也很明顯，非公有制經濟的合法權益無法得到保護。而且非公有制經濟訴訟成本高昂。目前一些司法訴訟程序和規定不合理，有些法院處理案子不考慮當事人的訴訟成本，而只考慮自己審理案件的便利，給非公有制經濟體采用法律手段來解決問題造成了經濟上和心理上的障礙。

　　（作者單位：中國政法大學）