(本刊記者)余雷

　　2004年3月15日，上海市法院明確對“知假買假”的消費者不適用《消費者權益保護法》的雙倍賠償規定。此舉一出，引起了方方面面的關注。表面看，緣由是對法律條文的不同理解。從深層次看，則反映出當下經濟領域里“游戲規則”的尷尬。

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　　上海不支持

　　“知假買假”遭質疑

　　上海：法院叫停“職業打假”

　　前些時候的一次民間調查中，“哪部法律是老百姓生活中最需要的法律”？絕大多數受訪者選擇了《消費者權益保護法》。“其中哪條法規你最熟悉”？很多人選擇該法第四十九條，即著名的“雙倍賠償條款”。

　　某種意義上，《消費者權益保護法》是一部最具有“人緣”的“明星法律”。“雙倍賠償條款”是最具有親和力的“平民規則”。

　　然而，在今年3.15消費者權益日這一天，滬上卻傳來消息，上海市法院就此類賠償案件明確表明：經營者對故意購假的消費者不構成欺詐。對“知假買假”、“誘假買假”的消費者要求經營者“退一賠一”的訴訟請求，法院將不予支持。

　　消息傳出后，在社會上引起強烈反應。眾所周知，作為中國經濟的龍頭，上海在經濟領域的一舉一動都備受關注。事實上，此前上海市修改《消費者權益保護條例》的時候，就曾傳出，“不支持知假買假”將寫進新條例，當時外界嘩然。此次上海宣判的這起案例，被普遍看成是對“叫停職業打假”發出了明確的信號。

　　經了解，記者獲悉了該案例的來龍去脈：2002年12月下旬，消費者閻某在賽博公司商場內發現，恒日公司銷售的日本三菱牌LVP-X70BU投影機包裝上沒有產品質量合格證明、中文廠名和廠址，便購買了一臺該型號投影機，價值人民幣2.93萬元，恒日公司開具了銷售發票。之后，該消費者先后在上海黃浦、盧灣、徐匯等城區的商場購買了同樣“三無”產品，繼而與商家交涉要求“退一賠一”。雙方交涉不成，閻某向上海市盧灣區人民法院起訴，要求恒日公司與賽博公司共同承擔退貨并雙倍返還價款的民事責任。

　　一審法院審理后認定，被告恒日公司銷售的投影機在連環購銷時已繳納增值稅，非假冒偽劣產品，但包裝上沒有產品質量檢驗合格證明及未注明中文廠名和廠址，不符合境內產品銷售的規定。然而從被告恒日公司的銷售行為來看，不構成欺詐，而且，該產品也未造成原告其他財產損失、人身傷害和精神損害。為此，法院判決原告要求被告恒日公司承擔退貨責任可以支持，但賠償貨物價款一倍損失的請求不予支持。被告賽博公司因未發生侵權后果，不承擔責任。

　　有報道說，針對上述情況，上海市法院明確表示，《消費者權益保護法》第四十九條規定的“退一賠一”責任范圍，僅限于經營者存在“欺詐”的情形。欺詐行為的構成，除有經營者的欺詐故意外，還要求經營者的欺詐與消費者作出錯誤意思表示之間存在因果關系。消費者明知經營者銷售的是假貨，其購買行為并非因經營者的欺詐行為而作出，那么經營者對“知假買假”或者“誘假買假”的消費者就不構成欺詐，不適用“退一賠一”規定。

　　質疑：是退步還是進步

　　“毫不客氣地說，這是一個荒謬的說法。”職業打假的領軍人物王海在接受本刊記者采訪時，這樣評說上海判例。

　　“上海的說法簡直是缺乏基本常識——如果消費者能夠證明經營者銷售的是假貨，那么，就根本不存在知假買假。”

　　王海進一步解釋：“知假買假”概念不存在。“首先，消費者不是商品鑒定部門，對商品的真假只能是主觀判斷，一個商品沒有經過鑒定之前，消費者沒有資格認定它是假冒偽劣產品；另外，對于法院的說法我也不能認同，法院不可能知道消費者是不是知假買假，如果法院認為消費者沒有受到欺詐，那么法院需要用證據來證明，但法院怎么能證明呢？因為消費者買東西只能是先付款后取貨，不可能是先鑒定再購買。”

　　王海是消法四十九條“雙倍賠償”的第一個實踐者，并因此“名利雙收”。如今他已經成為打假領域的一個符號性人物。

　　王海認為，“上海的做法，無異于間接降低了經營者的售假成本，提高了消費者的維權成本。”

　　消費者永遠處于相對弱勢。消費者一旦要和商家打官司，動輒花費兩三個月，還不包括訴訟費用、律師費用。實踐當中，大多數消費者由于維權成本太高而被迫放棄自己的權益。

　　王海認為，如果類似案件都要對消費者意圖和動機進行“先入為主”的假定和判斷，實際是“鼓勵經營者理性地‘選擇’欺詐”。假設商家賣假貨坑了1萬人，只有10個人或者8個人提起索賠訴訟，那么，“依據上述判例，要求消費者證實自己的動機，則完全有可能拖上好幾年，無形中等于規避了商家的風險。”“到那時，許多經營者會選擇明目張膽的欺詐經營，因為，法律幫助他們把消費者擋在門外。”王海反問：“這樣的結果豈不是保護了造假售假的經營者？”

　　另一位知名打假人士“笑面狼”劉殿林也認為，這只能是看成個別案例，“如果上海的案例被更多的法院采用，無疑是制假售假者的節日”。

　　劉殿林說：人們總是將我們職業打假者的行為稱作“知假買假”，但這是一種誤解。其實，他們是疑假買假而不是知假買假。我們懷疑商家出售假貨而去購買，鑒定后得出結論是假貨才是“知假”，如果鑒定后得出“不是假貨”的結論，這些買來的商品我們也會自己使用。所以用“知假買假”的字眼將打假人拒之“消費者”門外是不恰當的。

　　劉殿林認為，上海市的案例與《消費者權益保護法》第四十九條沖突。《消法》第四十九條規定“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”這種加倍賠償的原則旨在從利益上打擊制假售假者，而上海的判例與這一原則沖突。

　　劉殿林十分推崇與上海相鄰的浙江省的做法。《浙江省實施〈消費者權益保護法〉辦法》中第五十一條規定：“經營者因提供假冒偽劣商品承擔加倍賠償責任的，不得以消費者購買商品數量過多為由免責。”

　　“如果上海的判例是合法的，那么浙江的做法就是不合法的。否則，上海的判決就是不公正的。”劉殿林如此認為。

　　癥結：《消法》是否存在漏洞

　　“出現這樣的案例不是偶然的。”有人指出，透視上海案例，不能不說是由于《消費者權益保護法》最根本的立法缺陷：對消費者的界定含混不清。這個關鍵問題不解決，問題還會糾纏不休。

　　該法第二條規定：消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。

　　這里的“為生活消費”概念不清。對民間打假持反對態度的人正是抓住了這一點，說王海們不是為生活而消費，所以不屬于消費者。如果這話僅僅是指幾個知名打假者倒也罷了，問題是對一般消費者來說，他怎么能證明自己購買使用商品確實是為“生活消費”呢？

　　因此，一些法學界人士建議修改《消費者權益保護法》第二條，去掉其中的“為生活消費需要”，改為“消費者購買、使用商品或者接受服務其權益受本法保護”。

　　對于把“退一賠一”規定和消費者的消費動機聯系起來，有專家認為，“買了什么東西可以看得見，至于為什么買這個東西，恐怕只有消費者自己心里明白。所以，法律只能規范行為，至于消費動機，法律不應該實際上也無法調整。”

　　就上海案例，本刊記者采訪了中國消費者協會副秘書長董京生。他認為，“這僅僅是一個個案。”關于“消費者”的定義，以及“知假買假”的討論，“實在是個老問題了”。不過值得關注的是，這個問題越討論，非但沒有明確，反而越來越陷入了一種怪圈。

　　去年是《消費者權益保護法》頒布實施10周年，這部足以在中國法制史上占據獨特地位的法律，也傳出即將做出修改的傳聞。但是，董京生透露，“《消法》修改沒有列入人大計劃。”雖然做了調研，但是“目前修改《消法》的條件還不充分”。

　　來自民間要求修改《消法》的呼聲似乎更迫切。前不久的兩會期間，王海與人聯名建議修改已經頒布實施了10年的《消法》。其中主要的修改建議集中在三點：(1)消費者協會有代表不特定消費者進行訴訟的主體資格。具體說就是，假如有一個消費者投訴，而且投訴屬實，那么，消費者協會就應該代表買到同樣商品的更多的消費者進行集體訴訟。(2)建立最低賠償金制度，以避免經營者廣泛侵權獲取暴利。因為“許多消費者買了5元的假冒偽劣產品，為了討回公道，卻要花費500元甚至更多，維權成本過高而獲利機會太少”。(3)行政罰款實行分利制度，由舉報者和有關部門共同分享罰沒款。這樣會加大消費者的打假熱情，有利于凈化市場秩序，震懾不法商家。

　　消費者代言人是否缺位

　　目前，上海的做法引起網友的熱烈討論。有人評論說，“商家可以睡安穩覺了。但是誰又會為消費者撐腰呢”？

　　王海給記者講述了一個親身經歷的事情。一次，他以普通消費者身份在上海與一家著名的空調廠家發生糾紛。但是在通過有關機構調解的過程中，卻發生了意想不到的一幕。當王海和商家的經理交換名片的時候，“我發現就在該負責人名片的背后，還列著他的兼職：上海市消費者協會理事”，“具有這種身份的商家，你肯定有理由對消費者協會能否不偏不倚地處理問題表示疑問。”

　　王海遇到的“怪現象”其實在各地非常普遍。一位基層消費者協會人士告訴記者，那些有頭有臉的商家多數都是當地的利稅大戶、支柱產業，是形象工程和明星企業，有些甚至是地方官員點名保護的企業，“如果完全不顧及這些，根本是不可能的”。

　　同樣是在上海，前不久傳來消息說，上海市消費者協會正在醞釀變臉，成為真正意義上的民間組織。北京大學民間組織NGO的研究學者認為，維護消費者利益，除了進一步加強法制建設、加大對造假者的處罰力度以外，很重要一點是發揮民間組織的能動性。

　　據悉，許多國家和地區的消費者保護組織，是完全獨立的中介組織。而中國的消費者組織一直“嫁接”在工商系統名下。作為消費者名義上的“娘家”，消費者協會不獨立，官方色彩太濃，往往有“屁股決定腦袋”的嫌疑，因而總是避免不了利益關系的糾葛。其權威性和公信力受到挑戰。客觀上，各級消費者保護組織的威信在增強，影響力在逐日擴大，但是由于身份的尷尬，似乎在制約它進一步的作為。

　　“其實，只要是獨立的消費者保護組織缺位，這樣的事情還會發生。上海不是第一個，也不會是最后一個。”王海說。

　　他們曾經是中國經濟領域的獨特一族，他們依據《消法》第四十九條規定進行雙倍索賠，成為最具爭議的“致富手段”。他們曾經是最富活力的一族，把司法界、經濟圈，攪得風生水起。他們被稱為“職業打假人”。正如一位法律界人士所說，他們是市場競爭不規范的一個必然產物，是一個注定烙上時代特色的“怪胎”。

　　職業打假人漸行漸遠

　　現狀：希望中的慘淡經營

　　“現在，仍然還在這個圈子里真正堅持個人打假的已經不多了。”2004年4月初的一天，本刊記者采訪北京職業打假者楊連弟時，他這樣說。

　　楊連弟是北京較早依靠《消法》第四十九條進行雙倍索賠的職業打假人，他曾擔任過北京一家著名品牌超市的連鎖店店長。

　　楊連弟自己的打假經歷始于1997年。那年，他在報紙上看到國家公布了一批禁止生產和銷售的產品，于是專門找市場上沒有CCIB標志的進口產品，結果在北京一家商場買了一個沒有CCIB標志的電熨斗，成功獲賠4000元。

　　他回憶說，也只有在《消法》剛剛實施的幾年內，知假買假曾經在司法實踐中獲得過支持。“但是，這幾年，雖然法院表面不說不支持雙倍賠償，但是在實際判決中，都無一例外地判決知假買假不能獲得雙倍賠償。”

　　對于知假買假，法學界基本是兩種意見。一種認為，雖然有人利用知假買假獲得好處，但客觀上打擊了造假售假，有利于實現社會公正；另一種則認為，應該嚴格按照法律層面來理解《消法》規定的“消費者”，“知假買假者不是消費者”。

　　在這種爭論不休的大背景下，一批曾把商業領域和法律界搞得風生水起的職業打假者漸漸淡出公眾視野。

　　職業打假的始作俑者王海，早已宣稱淡出個人職業打假。1995年3月，王海在北京第一次嘗試個人購假索賠，在商場購買大量假貨，然后高價索賠獲利，被部分商家稱為“刁民”，被民間譽為“打假英雄”。

　　1996年12月，王海注冊成立北京大海商務顧問有限責任公司，從事維權調查和維權顧問。2000年，王海宣布退出個人職業打假，與其他職業打假人分道揚鑣，專業從事公司打假，即為知名企業進行打假調查，然后向企業索取報酬。

　　王海介紹說：“索賠的手段很多，主要是協商，協商不成，則提起訴訟。”2002年，王海與秦兵、舒可心等人組成不動產管理研究組。目前，王海還在籌劃公益性質的“中國反欺詐網站”，以打擊各種欺詐行為、維護消費者權益。

　　對于個人打假，王海明確表示：自己的態度是不支持，不參與。因為，“個人打假參差不齊，甚至還有很多人冒充是我的親戚”。

　　王海的公司目前除了北京的總公司，還在湖南和深圳設立了兩家獨立法人資格的公司，同樣也是開展打假維權調查。至于目前公司的運作，王海知足常樂地說：“比上不足，比下有余。”公司“發工資”的有十幾個員工，公司采取項目經理負責制。他認為這種管理方式比較靈活而且效率也很高。

　　而活躍在廣州的另一個職業打假人物劉殿林，前幾年苦于造假者手段越來越高明，深感單打獨斗不是長遠之計，于是在廣州注冊成立了笑面狼公司，也走向了公司化運作。他認為，成立公司進行打假的初衷，是可以接受社會監督，接受工商、稅務部門監督，有利于確立打假公司的公信力。

　　但是，他在接受本刊記者采訪時委婉地表示，目前自己的公司正在“調整戰略”。他的解釋是：“以前自己打假打得太狂了。引起了某些人的反感。”因為“在某些執法者的觀念中，打假是他們地盤上的事，說我們是狗拿耗子，我們打假顯得他們很沒有面子”。

　　說這話時，這個讓眾多造假企業聞風喪膽的打假高手語氣中流露出無奈。

　　職業打假：

　　行走在法律與道義的邊緣

　　職業打假，一直爭議不斷。最著名的事件是發生在去年年底，一度被譽為“山東王海”、“假藥克星”的青島市民臧家平被法院以敲詐勒索罪判處有期徒刑3年。這是全國首例職業打假人被判敲詐勒索罪的案件，臧家平也由此成為因打假而犯罪的第一人。

　　臧家平原為山東省青島市公安局治安隊檢測中心職工，最早是為女兒買奶粉時發現商家售假，開始走上個人職業打假生涯。1996年，臧家平在青島利群商廈買了100節懷疑有假的充電電池，后經國家級電源產品檢驗機構鑒定，這些電池的確是假冒產品。1996年底，他到青島市市北區人民法院起訴商家。2001年，法院終審判決：臧家平購買電池的目的，并不是為生活消費，其行為不屬于消費行為。因此，臧家平不屬于法律規定的消費者，其要求被告雙倍賠償的主張，不符合《消費者權益保護法》有關的立法精神，同時也違背了《民法通則》中的誠實、信用、公平原則，法院不予支持。

　　富有戲劇性的是：1998年，臧家平等人在當地幾家大藥店購買了2000多元的假冒藥品。1999年，他到青島市市南區人民法院起訴藥店。雖然案件審理過程中，藥店也辯解說，臧家平等知假買假，目的是為了索賠，屬不正當消費。但法院并未采信。2000年，法院判決，藥店對臧家平加倍賠償購藥款并支付交通費、住宿費等。一勝一敗兩起案例，讓臧家平名聲大噪。

　　2002年4月，臧家平因打假向陜西醫藥養生保健品廠提出賠償要求，獲得廠家1萬元的賠償。此后，臧家平又告知陜西醫藥養生保健品廠，說自己的筆記本電腦里有一篇對他們不利的文章。經商定，廠方表示，愿意付7.5萬元收購臧家平所買的假藥和存有文章的筆記本電腦。

　　面對這筆交易，該保健藥廠向警方報了案。當廠家將7.5萬元錢交到臧家平手里時，警方將臧家平抓獲。曾被媒體譽為“假藥克星”的臧家平，最終因敲詐勒索罪，被北京市第一中級人民法院終審判處有期徒刑3年。

　　當時為臧家平辯護的邱寶昌律師介紹說，臧家平的打假遭遇引起了人們的討論。普遍來看，社會對臧家平的打假行為并不持否定態度，更不認為是犯罪。2003年4月8日，中國消費者協會網站上一篇名為《臧家平的行為確實是打假行為》的文章提到：如臧家平買的是假藥，其要求雙倍賠償的行為不應該被看成是犯罪行為，而是其民事權利的一種行使方式。文中還提到中消協副秘書長等有關人士同意辯護律師關于臧家平不屬于犯罪的意見。

　　職業打假者楊連弟認為，臧家平買到假藥后有權向制售假藥者提出經濟上的要求。也就是說，臧家平提出“要錢”沒有什么不可以，這與敲詐不是一回事。但是筆記本電腦和假藥之間并沒有因果關系。這等于授人以柄。

　　中消協副秘書長董京生認為，值得關注的是，涉嫌造假的企業卻沒有受到處罰，不了了之。

　　類似案例無疑給職業打假者以警醒。一名打假者曾經說過：打假這活，好漢子不愿意干，賴漢子又干不了。劉殿林曾經派助手打入一個造假團伙的內部，去偷拍造假現場，被制假者發現，被打斷了胳膊和腿。

　　劉殿林認為，目前，職業打假仍然是一種強勁的打假力量，他呼吁政府承認職業打假人的存在，因為，目前執法部門對于假冒偽劣的打擊力度還有真空地帶，還需要職業打假者予以填補，當然，“同行們也要自尊自重，提高自身素質”。

　　打假的最大敵人是腐敗

　　“其實，我們現在遇到的最大問題，不是商家和制假售假者。”楊連弟說。

　　楊最近正在和劉殿林聯手，準備向一家老字號藥店叫板。他們發現，在市場上有一種打著該藥店旗號的泡腳液，宣稱可以對一些病癥有療效，這明顯是一種誤導。兩人經過一番明查暗訪，居然發現這種泡腳液的批號是假冒的，于是聯手將老字號告上了法庭。

　　但是在前期舉報過程中，相關部門卻以該企業不歸自己管理為由搪塞。楊連弟一怒之下，準備狀告相關職能部門“不作為”。在這種情況下，該部門才正式回復楊連弟的舉報。

　　而另一個案例就更曲折了。同樣是舉報某保健品夸大宣傳療效，但是主管部門卻遲遲不予回復。楊連弟于是把主管部門告上法庭。楊連弟無奈地說：“現行機制的確存在許多不靈活的地方。比如一種假藥，工商部門只查宣傳是否虛假，而衛生部門只負責審查批號是否真實，藥監部門則只關注療效是否夸大。多頭管理的結果是，誰都管卻誰都管不好。”

　　楊連弟在打假過程中遇到的另一個問題是“執法部門‘以罰代法’，不按照法律規定處罰，存在避重就輕的現象”。當查處一些觸犯刑律的行為時，應當移送司法機關處理，但由于執法機關的前期投入沒有補償機制，所以，執法機關總是先罰款補償自己，至于是否追究造假企業的刑事責任就不管了。“這種機制無疑不利于凈化市場”。

　　劉殿林認為，打假過程中遇到的最大問題是地方保護。一次，他配合執法部門到廣東普寧查處假藥廠，行動非常隱秘。但是在當晚入住酒店的后半夜，一個人突然給劉殿林打來電話說：“劉先生，明天你就不要來打假了。”果然，第二天到了多次踩過點的藥廠，真的什么都看不到了。

　　劉殿林分析，種種地方保護的原因無非包括3種：保護地方經濟，維護當地政府臉面，再就是不排除“利益共同體”。

　　誰給職業打假者正名

　　1995年11月24日，中國消費者協會牽頭討論“王海現象”時，當時的國家工商局公平交易局副局長楊豎昆表示，支持知假買假。當時的國家技術監督局打假辦副主任葉柏林也認為，打擊假冒偽劣，靠政府和輿論是不夠的，要發動群眾，如果有千萬個王海站起來，打假工作就有希望了。

　　中國消費者協會秘書長滕佳材在接受本刊記者采訪時表示，“知假買假”是由《消費者權益保護法》中懲罰性賠償條款引起來的，對消費者個人來說，我支持他們知假買假。但從社會意義來看，“知假買假”個人得到賠償后，假貨的問題并沒有完全解決。

　　滕佳材還透露，國家工商總局起草的《關于處理侵害消費者權益行為的若干規定》，近期將予以公布。該規定將在《消費者權益保護法》的基礎上，規則更加具體，使之更具有操作性。

　　中國消費者協會副秘書長董京生說，職業打假人實際上是市場發育不健全的產物。因為，和造假企業的不當得利相比較，職業打假的獲利甚至可以忽略不計算。針對有人指責職業打假人手段不干凈，贏利的目的不高尚，董京生問道：“為什么我們總是討論打假者的道德問題，而不關注造假者的道德問題？”他還打了一個比喻：貓頭鷹捕食田鼠，目的當然是為糊口，但客觀上保護了大片莊稼。如果從這個角度取舍，也許我們就不難得出恰當的結論。E